Več kot 4.000 strani rokopisa - napredek morda še sledi

Objavljeno: 25.02.2019

V eni od prejšnjih izdaj e-biltena Uradnega lista Republike Slovenije sem opisal velikost in na splošno pogled urednikov na projekt velikega znanstvenega komentarja Kazenskega zakonika (KZ-1), prvega takega pri nas. Trajal je skoraj štiri leta, združeval več kot 100 ljudi in dva izmed pomembnejših založnikov pravne literature pri nas, imel podporo Javne agencije za raziskovalni razvoj RS, a razumljivo je, da se bo ocenjeval po poglobljenosti raziskovalnega dela, kakovosti prikaza in analiz ter tudi po uporabnosti rezultatov. Predstavitvi razlogov, zakaj smo na naše delo avtorji ponosni, sledi zgolj nekaj uvodnih ugotovitev našega raziskovalnega projekta, ki je znašal na koncu, to moram poudariti, več kot 4.000 strani rokopisa!

Zvestoba lokalni tradiciji tipiziranja deliktov

Kazenskopravno dogmatično poglobljen pregled posebnega dela slovenske kazenske zakonodaje z dopolnilno primerjalnopravno in vsaj delno tudi historično analizo je razkril nekatere sistemske in druge posebnosti slovenskega kazenskega prava, na katere je treba biti še posebej pozoren tako pri uporabi prava kot tudi pri ustvarjanju prihodnjih podlag za zakonodajna prestrukturiranja in reformiranja tega dela zakonodaje. V tem uvodnem pregledu mora zadoščati zgolj kratek poudarek najvidnejših takih posebnosti. Nadrobna argumentacija ostaja v komentarjih posameznih členov posebnega dela KZ-1 in dopolnilno v uvodnih komentarjih k posameznemu poglavju posebnega dela KZ-1, kadar so avtorji in uredniki posebej presodili, da je tako dopolnilno uvodno komentiranje smiselno.
Nekaj vprašanj smo sistematično komentarsko obravnavali v Sloveniji prvič (značilno disponibilnost kazenskopravne dobrine in učinke privolitve oškodovanca, redundance, več razsežnosti možnosti neprave opustitvene izvršitvene alternative, več vidikov meril protipravnosti), redko pa smo se pri obravnavi posameznih institutov oziroma problemskih sklopov odločili ostati v okvirih tradicionalne slovenske znanstvene obravnave posebnega dela kazenskega prava ob zavedanju, da ta primerjalno ni standardna, in se tako odpovedali novostim v komentiranju. Zlasti gre za kategorično zadržanost do dejavnostnega delikta (tako imenovanega formalnega delikta, nem. Handlungdelikt) kot tipizacijske kategorije, torej do izhodišča, da nekatera kazniva dejanja pač naj sploh ne bi imela tipsko predvidene prepovedane posledice, ne ogrozitvene ne poškodbene. Namesto tega smo še naprej, izrazito v skladu s tradicijo slovenske kazenskopravne literature poskušali prepoznavati abstraktno ogrozitev kazenskopravnih dobrin ali pa včasih celo punktualno poškodbenost abstraktnih kazenskopravnih dobrin in torej vse delikte KZ-1 videli kot delikte uspeha (nem. Erfolgsdelikte). S tem smo se izognili velikemu prelomu z dosedanjo znanstveno lokalno tradicijo tipiziranja deliktov, ki bi za seboj potegnil številne kompleksne posledice za več institutov splošnega dela kazenskega prava, na katere bi ob takem prelomu morali opozarjati sproti tudi v komentarjih posameznih inkriminacij. Take ambicije in izpeljave smo prepustili prihodnjim projektom znanstvenih komentarjev splošnega dela, če bi se res izkazale za koristne (naši komentatorji in uredniki pa sicer kakšne nujne potrebe po takem prelomu nismo našli). Na nekaj mestih, kjer se je to zdelo posebej potrebno, na ohranjanje tradicije načelnega zavračanja dejavnostnega delikta kot tipizacijske kategorije tudi posebej sproti opozorimo.
V poglobljeni analizi slovenske kazenskopravne teorije in sodne prakse posebej z vidika posebnega dela kazenskega prava se je v danem raziskovalnem projektu hitro izkazalo, kako nedorečene in nepoglobljene so tradicionalne argumentacije in tipizacije posameznih kazenskopravnih dobrin, še zlasti v primerih kompleksneje dobrinsko sestavljenih inkriminacij, vključno z disponibilno-nedisponibilnimi dobrinskimi konglomerati (značilno na primer pri kombinacijah osebnih dobrin z različnimi oblikami splošne varnosti ali javnega miru; kot posebej kompleksni so tu izstopali na primer delikti zoper zdravje in zoper varnost prometa). Zlasti smo raziskovalci pogrešili resnejše ustavnopravne, mednarodnopravne in tudi siceršnje pravnosistemske pristope pri argumentiranju kazenskopravnih dobrin. Pogosto tudi ni bilo prepoznati ustreznega poznavanja (ne tako redko precej dinamičnega) zgodovinskega spreminjanja posameznih dobrin kazenskega prava (na primer pri spolnih deliktih, vendar tudi pri na videz zelo stabilnih jedrnih premoženjskih deliktih zlasti glede ustrezne diverzifikacije in sistemskega zakonodajnega obvladovanja tako imenovanih tatvin rabe in tatvin storitve in tudi na primer pri detomoru) in primerjalnopravnih vidikov, ki tipično lahko pomagajo pri razlagi narave posamezne dobrine in pri njeni tipizaciji. Posledice teh primanjkljajev pri razumevanju narave in tipizacije kazenskopravne dobrine so se razkrivale pri številnih, resnici na ljubo, nebogljenih analizah navideznosti stekov kaznivih dejanj (še zlasti inkluzije kot metode utemeljevanja navideznosti), pa tudi upoštevnosti privolitve oškodovanca, možnosti izključevanja protipravnosti po merilih silobrana (analizirani delikt v silobranski obrambi, silobranska obramba zoper analizirani delikt), prepoznavanjih alternative med prepovedano posledico in morebitnim objektivnim pogojem kaznivosti z vso široko paleto dogmatičnih učinkov opredeljevanja za nepravi objektivni pogoj kaznivosti, nepopolnosti večaktnega delikta, trajajočnosti delikta, včasih celo pri na videz preprostem utemeljevanju trenutka dokončanja delikta in možnosti poskusa. Srečevali smo pravosodna vztrajanja pri prepovedanosti kakšne posledice kot dela opisa inkriminacije, kjer se zdi edino teoretsko sprejemljiva argumentacija objektivnega pogoja kaznivosti in tudi obratno (širjenje nalezljivih bolezni, sodelovanja pri samomoru, zanimivi strateški pomisleki tudi pri ovadbenih deliktih).
Kar nekajkrat smo naleteli na etično in pravno-sistemsko nedorečeno spogledovanje z dostojanstvom človeka ali celo kar moralo kot samozadostnimi dobrinami kazenskega prava (namesto razlagalnimi načeli prava), primerjalnopravno nenavadne tradicionalne mešanice abstraktno-konkretno ogrozitvenih inkriminacij (na primer pri tako imenovanih okoljskih deliktih) in dogmatično nezadostne, meglene izpeljave abstraktno ogrozitvenih konceptov posameznih inkriminacij, kot na primer pri tako imenovanih vzdrževalnih konkretno ogrozitvenih deliktih (pri inkriminacijah po 128., 129. in 130. členu KZ-1).

Etično neokusni navidezni idealni steki

Prizadevanja po čim celovitejšem in poglobljenem znanstvenem pristopu k posebnemu delu KZ-1 kot sistemu so nadalje razgalila očitne dogmatično zelo usodne zadrege pri zakonodajnem obravnavanju naključnosti prepovedane posledice (zlasti na primer pri strokovnih napakah v zdravstvu, kot je nadrobneje analizirano v komentarju 179. člena KZ-1, pa tudi v cestnoprometnem kazenskem pravu) z znaki vsesplošne nedorečenosti pri strateški obravnavi neprava ravnanja in neprava uspeha v posebnem delu slovenskega kazenskega prava, nadalje pri zakonodajnih trkih privilegatornih in kvalifikatornih okoliščin dogajanja v isti inkriminaciji (komentar detomora po 119. členu KZ-1, evtanazijski uboj s strani garanta brez privolitve oškodovanca, kot je analizirano v komentarju 116/I(1). člena KZ-1), kjer je povsod bolj ali manj očitno, da je v ozadju tudi ali še zlasti površna analiza relevantnih kazenskopravnih dobrin.
Deloma kot ena od značilnih posledic opisanih zagat, posebni del slovenskega kazenskega prava neobičajno vztrajno ohranja naravnost kaotične razmere pri obravnavanju hujše prepovedane posledice (uporabi instituta odgovornosti za hujšo posledico v smislu določbe 28. člena KZ-1 v posameznih inkriminacijah). Tudi trenutno slovensko kazensko pravo še naprej ne nudi tako rekoč nobene resne podlage za sklep, s kakšnim razlogom in na podlagi katerega teoretskega razumevanja smisla tega instituta pri posameznih inkriminacijah zakonodajalec hujšo posledico predvidi, pri drugih (na primer številnih spolnih in sestavljenih deliktih s premoženjskimi elementi, kakršen je rop, pri nekaterih strokovnih napakah, pa tudi na primer pri mučenju) pa ne. Kazenski okvir, predviden pri posameznih inkriminacijah z odgovornostjo za hujšo posledico odpira nadalje mučno pogosto vprašanje, ali zakonodajalec v nasprotju s tradicionalnim razvojnim smislom tega instituta sploh jasno razume njegov učinek v alternativi pravih idealnih stekov (zlasti povzročitve smrti iz malomarnosti po 118. členu KZ-1) oziroma ali konkretne (pogosto v tej luči krepko omilitvene represivnostne učinke) dogmatično sistemsko in tudi (kriminalitetno)politično sploh lahko hoče.
Pravno-znanstveni komentarji naj bi se vzdržali političnih ocen posameznih inkriminacij, čemur sledi tudi komentatorski projekt, ki je pred vami, vključno z vrsticami tega besedila. Z danim izhodiščem pa naj bo tukaj vendarle dovoljeno opozoriti na naslednje. Primerjalno pravo, kolikor je v razmerah slovenske znanstvene resničnosti sploh resno izvedljivo, pa tudi nekaj krajših vzorčnih zgodovinskih analiz razkrijejo več posebne pozornosti vrednih vrednostnih rešitev v posebnem delu KZ-1, na katere je vredno paziti v stremljenju po čim globljem razumevanju narave in vsebine posameznih inkriminacij ter inkriminacijskih sklopov. Sem najprej uvrščamo znake političnega aktivizma na škodo kazenskopravne dogmatike in sistemskosti posebnega dela kazenskega prava (glej na primer komentarje 141., 176., 194. ali 197. člena KZ-1), vključno s sistemsko nedorečenimi zakonodajalčevimi lotevanji posebne kvalificirane obravnave otroka kot žrtve kaznivega dejanja, torej filozofsko in politično brizantnega segregiranja žrtev kaznivega dejanja po osebni okoliščini biološke starosti, izločene iz splošne kategorije posebne nebogljenosti na primer na področju spolnosti in deloma javnega zdravja, ne pa na primer pri ogromnih inkriminacijskih sklopih telesnih poškodb, tudi smrtnih, ali na primer tudi zasebne lastnine. V sklop vrednostno in s tem potencialno tudi politično presenetljivih nesistemskih rešitev posebnega dela KZ-1 lahko uvrstimo nadalje primere nekakšnega političnega kompromisarstva na škodo kazenskopravne dogmatike in koherentnosti posebnega dela kazenskega prava, zaradi katerih smo prav v Sloveniji dobili primerjalno groteskno dogmatično zahtevne podsisteme posebnega dela kazenskega prava. Kronski primer za to je silovita zapletenost in hude konceptualne neskladnosti stebrnih inkriminacij cestnoprometnega kazenskega prava, zlasti razmerja med inkriminacijami po 323. in 324. členu KZ-1. V posebnem delu KZ-1 zija nadalje več presenetljivo velikih in zakrknjenih pravnih praznin, na primer na področju tako imenovane tatvine rabe, vključno s politično protimoderno zapičenostjo prav v motorno vozilo (tam, v 210. členu KZ-1 pa spet zakonodajno enaka izhodiščna nepravnostna obravnava rabe in celo tudi malomarnega uničenja novega širokotrupnega letala v civilnem prometu in rabljenega kolesa s pomožnim motorjem), nadalje tako imenovane tatvine storitve, represivnega varstva reproduktivne svobode, represivnega varstva zavarovanja nerojenega otroka pred vsaj naklepnimi hujšimi telesnimi poškodbami, ki bodo grenile njegovo življenje po porodu, naklepne konkretne življenjske ogrozitve drugega (na primer z neodgovornim spolnim vedenjem). Najdemo tudi kakšno zelo nenavadno represivnostno pretiravanje v primerjavi z mednarodnopravni vzorci (kot na primer pri slovenskem širjenju pojma mučenje stran od kršitve človekove pravice v smeri delictum commune v 135a/I. členu KZ-1 in vso njegovo pomensko odprtostjo v luči potencialnih idealnih stekov vred). Nekaj inkriminacij deluje preživetih ali pa sistemsko kategorično deplasiranih ali primerjalno celo totalitarnih, kljub morebitnim podobnim rešitvam v tujih kazenskih zakonodajah (neovajanje kaznivih dejanj za neuradne osebe kot storilce neovajanja, neplačevanje preživnine, tudi krvoskrunstvo, drastična privilegiranost detomora, nekateri vidiki samostojne inkriminacije samovoljnosti). Nekatere inkriminacije imajo tudi naslove, ki zavajajoče ne ustrezajo vsebini (glej komentarja 128. in 361. člena KZ-1) ali so drugače neprimerni (glej komentar 195. člena KZ-1), kaj lahko tudi skupaj z vsebino inkriminacijskega besedila vred. Srečamo tudi kakšen ponesrečen naslov poglavja v posebnem delu KZ-1 (sistemsko nenavadno izstopajoča nedotakljivost zgolj v poglavju o spolnih kaznivih dejanjih – glej uvodni komentar k XIX. poglavju KZ-1 –, pa tudi na primer pojem človekove pravice v posebnem delu KZ-1 nasploh; komentarji nekaterih inkriminacij iz XVI. poglavja KZ-1, ki zadevajo posebej tudi naslov poglavja).

Sklep kot povabilo

Kot sem že zapisal, je to le nekaj ugotovitev skoraj štiriletnega dela približno 100 ljudi. Niso vse enako pomembne in daljnosežne, vsekakor pa smo jih obdelali karseda sistematično in poglobljeno, tudi z mislijo na uporabnike v praksi. Kot sem poudaril že večkrat, avtorji in uredniki verjamemo, da bo komentar posebnega dela KZ-1 pripomogel k razvoju sodne prakse, bil v oporo sodiščem pri argumentiranju njihovih odločitev, zakonodajalcu pa v pomoč pri oblikovanju zakonskih sprememb.

Vir: Damjan Korošec, univerzitetni diplomirani pravnik, doktor pravnih znanosti, redni profesor na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani