Novela ZJN-3: majhen obseg – veliki izzivi

Objavljeno: 21.01.2019

S 1. novembrom 2018 se je začel uporabljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 14/18, v nadaljevanju: novela ZJN-3). Vsega osem členov novele ZJN-3 in v okviru teh le štiri vsebinske spremembe so v praksi tako naročnikom kot ponudnikom prinesle dodatne obvezne aktivnosti, nadzor in tveganja. Vse to v luči zagotavljanja socialno odgovornega javnega naročanja.

Izmed štirih vsebinskih sprememb uvodoma izpostavljamo najmanj zahtevno z vidika izvajanja postopkov javnega naročanja, to je spremembo 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18, v nadaljevanju: ZJN-3). Ta je v četrtem odstavku razširila nabor prekrškov s področja dela in zaposlovanja, zaradi katerih morajo naročniki izločiti iz postopkov gospodarske subjekte, če so v zadnjih treh letih storili najmanj dva tovrstna prekrška z izrečeno globo. Poleg prekrška v zvezi s plačilom za delo, ki smo ga poznali že pred novelo ZJN-3, so to še prekrški v zvezi z delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali z zaposlovanjem na črno.

Po zahtevnosti naslednja je sprememba 67. člena ZJN-3. S to spremembo se je nekdanja obvezna sestavina pogodbe, t. i. »socialna klavzula« (po kateri je pogodba prenehala veljati, če je bil naročnik seznanjen, da je pristojni državni organ ali sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev delovne, okoljske ali socialne zakonodaje), nadomestila z razveznim pogojem. Pri tem je treba poudariti, da ta velja za vse primere javnega naročanja, razen za tiste, kjer je predmet javnega naročila ena (ali več) od storitev, navedenih v 67.a členu, kjer je razvezni pogoj urejen posebej in nekoliko drugače.

Da se omenjeni razvezni pogoj uresniči, morata biti izpolnjena dva pogoja. Prvi pogoj je, da je naročnik seznanjen s kršitvijo (na primer sodba sodišča o kršitvi delovne zakonodaje ali izrečena globa IRSD oziroma FURS za kršitev v zvezi z zgoraj omenjenimi prekrški. Drugi pogoj, ki mora biti izpolnjen, da se razvezni pogoj za prenehanje pogodbe uresniči, pa je, da je od seznanitve naročnika s kršitvijo in do izteka veljavnosti pogodbe še najmanj šest mesecev.

Če sta izpolnjena oba pogoja za uresničitev razveznega pogoja, pa se ta dejansko udejani, če naročnik v 30 dneh ne začne novega postopka javnega naročila oziroma če izvajalec v tem roku ne zamenja podizvajalca (kadar je kršitev ugotovljena le pri podizvajalcu). V tem primeru se pogodba razveže 30. dan od seznanitve s kršitvijo. Če naročnik začne nov postopek, pa se pogodba razveže z dnem sklenitve pogodbe z novim izvajalcem.

Najzahtevnejši spremembi pa predstavljata nov 67.a člen ZJN-3 in sprememba 84. člena ZJN-3, obe pa se nanašata na isti segment storitev, zato ju v tem članku v nadaljevanju obravnavamo skupaj. Poleg tega pa ravno ti spremembi najbolj odražata namen celotne novele ZJN-3, ki želi zagotoviti socialno odgovorno javno naročanje, zlasti pri delovno intenzivnih storitvah. Slednje 67.a člen ZJN-3 taksativno našteva z uporabo CPV-kod, so pa to predvsem storitve čiščenja, varovanja, upravljanja, prevozov, gostinstva ipd.

Za te storitve glede na spremembo 84. člena ZJN-3 velja, da pri izboru izvajalca cena ne sme biti edino merilo. Še več, dovolj ni niti, da je poleg cene določeno katerokoli drugo kvalitativno merilo, na primer okoljsko, tehnično, znanje ipd., temveč je zakon eksplicitno določil, da mora biti poleg cene vsaj eno merilo socialne narave. Seveda so poleg lahko še druga merila, bistveno pa je, da naročnik izbere te storitve z upoštevanjem cene in socialno odgovornega naročanja z vključitvijo meril, ki se nanašajo na socialne vidike. V praksi bo to povzročilo naročnikom precejšnje težave, saj morajo biti merila povezana in sorazmerna s predmetom naročanja, kar pa pri socialnih merilih zahteva večji angažma naročnikov pri njihovem določanju. Ravno zaradi dejstva, da naj bi socialna merila zagotavljala dostojno delo, je enako zahtevno tudi razmejiti med pogoji za sodelovanje in socialnimi merili; merila namreč lahko ostanejo v teoriji neizpolnjena, pa ponudnik kljub temu »zmaga« v postopku javnega naročila, vendar se to nikakor ne sme zgoditi s tem, da niso izpolnjeni minimalni zakonski pogoji delovnega oziroma socialnega prava. Zato merilo v tem segmentu absolutno ne sme biti nekaj, kar je že po veljavni zakonski ureditvi glede delovne in/ali socialne zakonodaje (pa tudi davčne in druge) minimalen standard oziroma pogoj (na primer izplačilo minimalne plače, regresa itd.).

Nadalje pa zakon za te delovno intenzivne storitve, zajete v novem 67.a členu ZJN-3, pod pogojem, da bo pogodba zanje sklenjena najmanj za obdobje enega leta, zahteva polletno preverjanje določenih okoliščin. Te okoliščine so tri in so identične trem obveznim razlogom za izključitev iz 75. člena, ki sicer veljajo v vseh postopkih javnega naročanja. To so t. i. (1) neplačilo davkov, prispevkov in neoddanih REK-obrazcev, (2) uvrstitev v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami in (3) najmanj dve ugotovljeni kršitvi z izrečeno globo za že prej naštete prekrške s področja dela in zaposlovanja. Praviloma se te okoliščine preverjajo z uporabo aplikacije e-Dosje, ugotovitev že ene od teh okoliščin pa pomeni, da mora naročnik začeti nov postopek javnega naročila, obstoječa pogodba pa preneha veljati z dnem sklenitve nove.

Nekaj nejasnosti pri tem prinašajo tudi prehodne določbe novele ZJN-3, ki določajo retroaktivno veljavnost za te storitve. Kako jih razumeti ter tudi kako ravnati v primeru ugotovljenih okoliščin, kako določiti socialna merila, kdaj določiti trenutek preverjanja in ali je treba obstoječe pogodbe spreminjati zaradi spremembe zakona, pa bo podrobneje odgovorjeno tudi na seminarju Aktualne novosti na področju javnega naročanja dne 6. 2. 2019 na Uradnem listu RS. Več o dogodku: https://www.uradni-list.si/izobrazevanja/dogodek/aktualne-novosti-na-podrocju-javnega-narocanja-1.

Avtorica: mag. Urška Skok Klima, Direktorat za javno naročanje pri Ministrstvu za javno upravo