Med vidnejšimi spremembami določb o preiskovalnih dejanjih so tudi spremembe in dopolnitve ureditve hišne in osebne preiskave. Zakonodajalec je, med drugim, z novelo ZKP-N sledil načelnemu pravnemu mnenju občne seje Vrhovnega sodišča RS iz aprila 2012; hišno in osebno preiskavo bo preiskovalni sodnik tudi na podlagi novele odrejal na predlog upravičenega (torej ne le državnega) tožilca. 

To sedaj velja tudi za primere, ki jih načelno pravno mnenje ni zajelo, na primer za opravljanje hišne oziroma osebne preiskave na podlagi 166. člena ZKP ter tudi za hišne in osebne preiskave po vložitvi zahteve oziroma uvedbi sodne preiskave; zakonodajalec je namreč kot predlagatelja predvidel tudi subsidiarnega in zasebnega tožilca, ki lahko preiskovalna dejanja predlagata le ob oziroma po vložitvi zahteve za preiskavo oziroma obtožnega predloga. Z novelo ZKP-N se torej hišna in osebna preiskava uvrščata med dejanja oziroma ukrepe, ki jih je mogoče odrediti le na predlog tožilca, in ne več po uradni dolžnosti.

Na normativni ravni pa zakonodajalec ni sistemsko posegel v pristojnost izvršitve hišne oziroma osebne preiskave; na splošno ostaja pristojen preiskovalni sodnik (171. in 172. člen ZKP), ki pa lahko izvršitev odredbe prepusti policiji. Ta možnost je danes redna praksa in pomemben prispevek h garantni funkciji preiskovalnega sodnika, ki na podlagi prejetega zapisnika o hišni oziroma osebni preiskavi ter s pomočjo navzočega imetnika prostora in prič preveri, ali je bila preiskava izvršena skladno z odredbo ter zakonskimi oziroma ustavnimi jamstvi.

Zato je treba zelo pozorno brati dopolnitev prvega odstavka 216. člena ZKP, ki ureja hišno preiskavo v odsotnosti imetnika prostora oziroma njegovega zastopnika. Dopolnitev pomeni poseg v pravico imetnika biti navzoč pri preiskavi prostora, ki je prvina 38. člena Ustave RS. Vsebinska zakonska predpostavka za izvršitev hišne preiskave v odsotnosti imetnika je njegova nedosegljivost. Ta izraz označuje stanje, ko z imetnikom prostora ni mogoče priti v stik. Prav ničesar pa zakonsko besedilo ne pove o skrbnosti organov kazenskega postopka (da pride v stik z imetnikom prostora), o načinu izvrševanja pravice biti navzoč pri hišni preiskavi ali o mejah te pravice. Pravica biti navzoč pri preiskavi stanovanja ustvarja načelno dolžnost organov kazenskega postopka, da temu prilagodijo izvršitev hišne preiskave in si vsaj prizadevajo priti v stik z imetnikom, morebitno imetnikovo obstruiranje hišne preiskave (»izmikanje«) prav gotovo ne bo skladno z namenom te pravice, hkrati pa si je mogoče zamisliti položaje, ko bodo drugi ustavnopravni interesi pretehtali nad pravico imetnika biti navzoč pri preiskavi. O vsem tem zakon molči. Kljub temu je zakonsko besedilo dovolj prožno, da omogoča − vsaj v tem delu − ustavnoskladno razlago dikcije »ni dosegljiv«.

Formalni procesni predpostavki sta dve. Prvič, pri takšni preiskavi mora biti navzoč pooblaščenec − odvetnik, ki ga imetniku ex parte po uradni dolžnosti postavi sodišče. In drugič, hišno preiskavo izvede preiskovalni sodnik. Ti dve predpostavki lahko razumemo kot okoliščini, ki bi olajšali težo posega v pravico biti navzoč pri preiskavi, kot ekvivalent nadzoru, ki bi ga sicer lahko opravljal imetnik prostora.

Določba o ex parte postavitvi pooblaščenca ni povsem jasna, saj ne pove, kdo naj bo funkcionalno pristojen za postavitev odvetnika. Napačno bi bilo uporabiti določbe o ex officio postavitvi zagovornika. Postavitev zagovornika po uradni dolžnosti predpostavlja, da obdolženec ne želi izvrševati pravice do samostojne izbire zagovornika, kadar je ta obvezen. Tudi če je imetnik prostora osumljenec, določbo o ex officio postavitvi odvetnika pa razumemo kot nov primer obvezne formalne obrambe, bi morali bodisi predhodno vzpostaviti stik z osumljencem (ki bi torej bil dosegljiv, vsebinski pogoji za preiskavo v njegovi odsotnosti pa izpolnjeni) bodisi grobo poseči v pravico do svobodne izbire zagovornika. Zato se zdi smiselno, da naloge sodišča v tem primeru opravlja preiskovalni sodnik sam, ki je funkcionalno pristojen za odreditev, izvedbo in nadzor hišne preiskave.

Tudi druga predpostavka, po kateri je izvršitev hišne preiskave nedosegljivega imetnika v pristojnosti preiskovalnega sodnika, je vprašljiva. Kot rečeno, izvršitev hišnih preiskav preiskovalni sodniki večinoma prepuščajo policiji, s čimer si v praksi zagotovijo možnost naknadnega nadzora nad njeno izvršitvijo. Preiskavo prostora nedosegljivega imetnika pa naj bi vedno opravljal preiskovalni sodnik in za te primere določbe tretjega odstavka 173. člena ZKP ne bo mogoče uporabiti. Zdi se logično, da je garantna funkcija preiskovalnega sodnika, ki sam izvaja hišno preiskavo, lahko še boljša. Vendar temu ni tako. Preiskovalni sodnik se s tem namreč prelevi v člana preiskovalne ekipe, ki skupaj z drugimi preiskovalci (policisti, ki mu pri tem pomagajo in nudijo kriminalistično-tehnično pomoč − 187. člen ZKP) zasleduje namen in uspeh hišne preiskave. Z drugimi besedami, preiskovalni sodnik stoji ob boku policiji in državnemu tožilcu ter nasproti drugi stranki, obdolžencu. V takem položaju preiskovalni sodnik garantne vloge med preiskavo ali po njej ne more opravljati. Težavnost sodnikovega položaja je morda najočitnejša, ker je ob tem pristojen tudi za saniranje morebitnih kršitev dokaznih prepovedi z izločitvijo dokazov (83. člen ZKP).

Ob tem se odpira še vprašanje, kdo bo pristojen presojati vsebinske predpostavke za preiskavo nedosegljivega imetnika. Ena od možnosti je, da je to policija, ki bi ji bila sprva prepuščena izvršitev hišne preiskave, med tem pa bi se izkazalo, da je imetnik nedosegljiv. Takšna rešitev je sporna preprosto zato, ker zanjo ni pristojno sodišče. Pravica biti navzoč pri preiskavi je prvina pravice do nedotakljivosti stanovanja, v katero je mogoče praviloma poseči le na podlagi predhodne sodne odločbe. To pomeni, da je ustreznejša rešitev, po kateri o izvedbi takšne hišne preiskave odloči preiskovalni sodnik na predlog tožilca − torej skladno z 215. členom ZKP, lahko tudi kot dopolnitev že izdane odredbe. Ocena, ali so izpolnjeni pogoji za preiskavo prostora nedosegljivega imetnika, in postavitev odvetnika s tem postaneta del odredbe o hišni preiskavi.

Vir: Knjiga Zakon o kazenskem postopku (ZKP), neuradno prečiščeno besedilo, Uvodna pojasnila k noveli ZKP-n in stvarno kazalo, avtorja Petra Plesec in Primož Gorkič.