Evropska komisija z izrazom »neprijavljeno delo« poimenuje »vsako neplačano dejavnost, ki je po naravi zakonita, ni pa prijavljena državnim oblastem«.¹ To pomeni, da delo ni prijavljeno davčnim organom ali nosilcem socialnega zavarovanja ali ni prijavljeno za namene delovnopravnega varstva. Tako problematiko je obravnavala tudi Mednarodna organizacija dela, ki je za podobne pojave uporabljala različne pojme. To po eni strani kaže na dejstvo, da se s temi vprašanji ukvarjajo tudi na mednarodni ravni, po drugi strani pa tudi dejstvo, da se za podobne pojave uporablja različno izrazje. Pomembno je, da je treba kljub temu pri inkriminaciji v 199. členu KZ-1 dosledno razlikovati dva pojma, ki ju kot različna opredeljuje Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1), in sicer delo na črno in zaposlovanje na črno.

Delo na črno se praviloma nanaša na dejavnost pravne osebe ali drugega pravnega subjekta, ki opravlja dejavnost brez ustreznega dovoljenja, zaposlovanje na črno pa pomeni ravnanje delodajalca, ki zaposli posameznika brez ustrezne pravne podlage (pogodbe o zaposlitvi ali pogodbe civilnega prava) oziroma ga ne prijavi v socialna zavarovanja. Predmet tega člena je zgolj zaposlovanje na črno. Tako delo kot tudi zaposlovanje na črno je v Sloveniji prepoznano kot družbeni problem. Zato je bil leta 2000 sprejet Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC), potem večkrat noveliran in leta 2016 nadomeščen z novim (ZPDZC-1). Leta 2008 je KZ-1 zaposlovanje na črno prvič inkriminiral kot kaznivo dejanje in le-to je bilo dvakrat novelirano: z novelo KZ-1B in KZ-1E.

Objekt varstva inkriminacije iz 199. člena KZ-1 ni le ena dobrina, saj gre za dobrinsko mešano kaznivo dejanje. Poleg sistema socialnega varstva inkriminacija ščiti delovnopravno varstvo zaposlenih, njihovo socialno varnost, telesno in duševno celovitost, posebej pa še pripadnike ranljivejših skupin pred izkoriščanjem s strani delodajalcev (mladoletniki, žrtve trgovine z ljudmi, nezakonito prebivajoči državljani tretjih držav). Vse te dobrine so nedisponibilne, zato privolitev oškodovanca (osebe, zaposlene na črno) ne vpliva na protipravnost. Ker je s kaznivim dejanjem varovanih več dobrin, ni mogoče enoznačno sklepati, da gre za ogrozitveno ali za poškodbeno kaznivo dejanje. Z nekaterimi izvršitvenimi ravnanji se namreč zavarovano dobrino poškoduje (zaposlenega se na primer prikrajša za pravice, ki izvirajo iz zaposlitve in socialnega zavarovanja), z izpolnitvijo nekaterih izvršitvenih ravnanj pa storilec zavarovano dobrino le ogrozi (na primer telesno in duševno celovitost zaposlenega), in vse kaže, da tu zakonodajalcu za kaznivost zadošča zgolj abstraktna ogrozitev.

Izvršitve tega kaznivega dejanja v silobranu si ni mogoče zamisliti. Zaradi izrazite javnopravne in nedisponibilne narave dobrine silobran zoper storilca ni mogoč.

Kaznivo dejanje je na prvi pogled glede storilca oblikovano kot splošno (delictum commune), ker v inkriminaciji za storilca niso določene posebne lastnosti. Kljub temu pa gre zaradi blanketnosti narave inkriminacije za posebno kaznivo dejanje (delictum proprium), ker iz opisa izvršitvenih ravnanj blanketno posredno izhaja, da je to lahko le delodajalec. V okviru pravne osebe je to zakoniti zastopnik pravne osebe (poslovodna oseba) in oseba, ki je pooblaščena za zaposlovanje oseb oziroma za sklepanje pogodb o zaposlitvi ali ustreznih pogodb civilnega prava, storilec pa je lahko tudi posameznik, ki v svojem imenu in za svoj račun zaposli posameznika, da zanj opravlja delo na črno.

Kaznivo dejanje je po volji zakonodajalca mogoče izvršiti le naklepno.

Inkriminacija je v svoji temeljni obliki storitveno-opustitvena (zaposliti kot storitveno in opustitev prijave v zavarovanja kot opustitveno izvršitveno ravnanje) in v storitvenem delu ne prenese neprave opustitve.

Kot je bilo že omenjeno, je kaznivo dejanje blanketno. Navsezadnje inkriminacija neposredno napotuje na uporabo dopolnilnih predpisov (»kdor v nasprotju s predpisi«). Dopolnilnih predpisov, ki zajemajo področje zaposlovanja na črno, je več. Med njimi poudarjamo Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1), Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1), Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (ZZSDT), Zakon o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz obveznega pokojninskega in invalidskega zavarovanja (ZMEPIZ-1). Ob tem je treba opozoriti na zmedo, ki jo je zakonodajalec povzročil z nepremišljeno uporabo množine glede dopolnilnih predpisov, in zato na potrebo po uporabi metod razlage. Ustvaril je namreč vtis, da kršitev zgolj enega predpisa ne zadošča, ampak mora biti posledica (nezakonita zaposlitev) povzročena s kršitvijo več predpisov. Zahteva torej stek med kršitvami različnih predpisov, ki privedejo do zaposlitve. Ob množici predpisov je sicer mogoče, da storilec z enim ravnanjem krši več predpisov in so te kršitve v (navideznem ali pravem) steku. Neustrezno pa je to predpisati kot zakonski znak in s tem izključiti obstoj kaznivega dejanja v primerih, ko privede do nezakonite zaposlitve zgolj kršitev enega predpisa. Zgolj sklepamo lahko, da je bil namen zakonodajalca z uporabo množine le poudariti, da gre za celovitost norm, ki urejajo določeno področje, in zato že kršitev enega predpisa zadošča za izvršitev kaznivega dejanja (teleološka metoda razlage zakonskega besedila). Vendar je ustreznost take razlage močno vprašljiva zaradi načela zakonitosti, ki ga je v kazenskem pravu treba dosledno spoštovati. Zakonodajalec bi moral biti skrajno previden pri uporabi množine pri opredeljevanju zakonskih znakov, še posebej takrat, ko protipravnost storilčevega ravnanja veže na kršitve dopolnilnih norm, in bi se moral zavedati, da z uporabo množine ustvari absurdno situacijo, ko je protipravnost ravnanja odvisna od števila prekršenih dopolnilnih predpisov. Inkriminacija vsebuje tudi nekaj tihih blanket, ko je mogoče le z uporabo drugih predpisov določiti vsebino zakonskega znaka (na primer delavec, tujec, ustrezno zavarovanje).

Inkriminacija iz 191. člena KZ-1 je kolektivni delikt, ker so v njej uporabljeni nedovršni glagoli pri nekaterih izvršitvenih ravnanjih, za kvalificirano obliko je celo izrecno zapisano, da mora iti za več zaporednih ravnanj, poleg tega je prepovedana posledica opisana z uporabo množine. Pri posamičnih izvršitvenih oblikah bomo opozarjali na problematičnost kolektivnosti delikta, uvodoma pa navajamo splošne značilnosti tega konstrukta. Pri kolektivnem kaznivem dejanju načeloma ne gre zgolj za objektivno serijo protipravnih dejavnosti, ki so združene v eno kaznivo dejanje. Izkazan mora biti tudi subjektiven element, ki te protipravne dejavnosti povezuje.² Pri kolektivnih kaznivih dejanjih je pomembno, da je kaznivo dejanje izvršeno obrtoma, poklicno ali iz navade, da gre torej za načrtno dejavnost storilca, sestavljeno iz ponavljajočih se istovrstnih ravnanj.³ V tem smislu imamo opraviti s kriminalitetnopolitično in dogmatično-sistemsko zelo posebnim tipom biti kaznivega dejanja in inkriminacije v celoti. Ugotovitev izpostavljamo iz dveh razlogov: najprej zato, ker kaznivo dejanje ni podano, če pri storilcu ni izkazan subjektivni element, ki povezuje posamezne akte storilca. Drugi razlog je sistemski. Ugotovitev je namreč pomembna tudi zato, ker kljub opozarjanju tako domače kot tudi tuje kazenskopravne teorije, da gre za sporen (in načeloma preživet) pravni konstrukt, zakonodajalec v slovenskem kazenskem pravu vztraja pri številnih kolektivnih opisih izvršitvenega ravnanja (z nedovršnimi glagoli ob obstoječi dovršni alternativi v slovenskem jeziku in dodatno pogosto še z množinskimi samostalniškimi oblikami prepovedane posledice ob obstoječi edninski alternativi v slovenskem jeziku⁴) in v slovensko kazensko pravo celo vnaša nove kolektivne delikte, vsaj mestoma z izrazitimi znaki kriminalitetnopolitične kontraproduktivnosti in paradoksalnosti (glej na primer komentar novejšega 114. člena KZ-1).⁵ Če do izvršitvenega ravnanja pride zgolj enkrat (znotraj nedovršnega glagolskega zakonskega znaka), storilec načeloma ne bo odgovarjal za kaznivo dejanje v dokončani obliki, preprosto zato, ker zahtevana dejavnost kot taka ni izkazana in izpolnjena, dopolnjena, uresničena. Takoj pa je treba dodati, da na drugi strani poskus po splošnih pravilih teh po svoji naravi arhaičnih deliktov zaradi načelne nezdružljivosti teleoloških konceptov poskusa in kolektivnega delikta naj sploh ne bi bil mogoč. Če zakonodajalec teleološko z nedovršnostjo opisovanja delikta izrazito jasno vztraja pri dejavnosti in ne želi kaznivosti zgolj nedejavnostnega drobca, posamičnega ravnanja, bi prav kaznivost poskusa izvotlila ta njegov cilj, zato jo je treba v okvirih vsaj jezikovne, logične, zgodovinske in še teleološke razlage odločno zavrniti, nekako podobno kot poskus kaznivega dejanja z objektivnim pogojem kaznivosti, dokler pač tak pogoj ni izpolnjen (primerjaj komentar 126. člena KZ-1).⁶

Temeljni dopolnilni predpis je ZPDZC-1, ki v 5. členu opredeljuje, katera ravnanja delodajalca pomenijo zaposlovanje na črno. Kaznivo dejanje po I. odstavku 199. člena KZ-1 zajema le nekatere od možnih oblik zaposlovanja na črno iz ZPDZC-1 − ki bodo opisane v nadaljevanju − ob dodatnem pogoju, da je šlo za zaposlitev na črno najmanj dveh oseb.

Prva izvršitvena oblika pomeni ravnanje storilca, ki (v nasprotju s predpisi) zaposli dva ali več delavcev in jih ne prijavi v ustrezno zavarovanje. V tem delu je inkriminacija storitveno-opustitvena. Izraz zaposliti je treba vezati na zaposlovanje na črno in na predpise, ki ga opredeljujejo, torej ne ozko le na sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Zaposliti v skladu z ZPDZC-1 pomeni ne le skleniti pogodbo o zaposlitvi, ampak tudi omogočiti delo posamezniku, s katerim delodajalec ni sklenil pogodbe o zaposlitvi ali pogodbe civilnega prava, na podlagi katere se lahko opravlja delo. Ko gre za delo brez ustrezne pravne podlage, delodajalec tudi ne prijavi delavca v ustrezno zavarovanje, kar bi sicer bila njegova dolžnost ob obstoju te pravne podlage. Opustitev prijave v zavarovanje je logična posledica zaposlitve brez ustrezne pravne podlage. Zato je že s tem, ko v nasprotju s predpisi omogoči delo brez sklenitve pogodbe o zaposlitvi ali ustrezne pogodbe civilnega prava, storilec izpolnil izvršitveno ravnanje v celoti in je zato to tudi čas izvršitve kaznivega dejanja. Druga situacija pa je podana, ko storilec z delavcem sklene pogodbo o zaposlitvi oziroma ustrezno pogodbo civilnega prava, pa ga ne prijavi v ustrezna zavarovanja. ZMEPIZ-1 v povezavi z ZDR-1 določa, da je treba delavca prijaviti v osmih dneh od izpolnitve pogojev za vstop v obvezno zavarovanje (prva točka I. odstavka 45. člena ZMEPIZ-1). Upoštevaje 11. člen ZDR-1 so ti pogoji izpolnjeni z dnem nastopa dela. Isti rok velja tudi, če oseba dela na podlagi pogodbe civilnega prava. V teh primerih je kaznivo dejanje po 199. členu KZ-1 izvršeno z iztekom zakonsko določenega roka za prijavo v zavarovanje.

Poglejmo še, kaj pomeni prijava v ustrezna zavarovanja. Zavarovanja, v katera je treba prijaviti zaposlenega, določa 11. člen ZDR-1. To so obvezno pokojninsko, invalidsko in zdravstveno zavarovanje ter zavarovanje za primer brezposelnosti. Poleg teh pa v obvezno zavarovanje spada še zavarovanje za starševsko varstvo, kot določa Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP-1). To so obvezna socialna zavarovanja, ki zagotavljajo socialno varnost vseh zaposlenih, sistem socialne varnosti pa je zgrajen na načelu solidarnosti. Z opustitvijo prijave v zavarovanje je tako oškodovana oseba, ki zato ni postala zavarovanec in upravičenec do storitev in dajatev iz zavarovanj, z neplačilom obveznih prispevkov pa so lahko oškodovani tudi vsi zaposleni in s tem celoten sistem socialne varnosti. Zakonodajalec je pri tem zakonskem znaku (opustitev prijave v zavarovanje) uporabil edninsko obliko, zato za izpolnitev zakonskih znakov zadošča že opustitev prijave v eno zavarovanje. Pravilnik o obrazcih prijav podatkov o pokojninskem in invalidskem ter zdravstvenem zavarovanju, zavarovanju za starševsko varstvo in zavarovanju za primer brezposelnosti določa enoten obrazec za prijavo vseh zavarovanj. Zato praviloma ne more priti do situacije, ko bi bil delavec prijavljen le v nekatera od navedenih zavarovanj, v druga pa ne. Vedno gre torej lahko le za opustitev prijave v vsa socialna zavarovanja skupaj.

Ker je kot izvršitveno ravnanje izrecno določena opustitev prijave v ustrezna zavarovanja, ni mogoče govoriti o izvršitvi tega kaznivega dejanja v primeru, če delodajalec delavca v času delovnega razmerja odjavi iz obveznih socialnih zavarovanj. Po ZPDZC-1 je tudi to oblika zaposlovanja na črno, ki pa ni zajeta v inkriminacijo 199. člena KZ-1. S takim ravnanjem so delavci (in sistem socialnega varstva) oškodovani enako kot v primeru opustitve prijave v zavarovanje, saj tudi v tem primeru niso zavarovanci in zato niso upravičeni do storitev in plačil iz teh zavarovanj. Zato je taka odločitev zakonodajalca nenavadna ali pa kaže na njegovo površnost pri določanju zakonskih znakov. Morebitne površnosti pa ni mogoče sanirati z zakonsko analogijo (analogia legis), ki pomeni, »da se kakšna kazenskopravna norma raztegne tudi na primere, ki jih zakon izrecno ne navaja, so pa podobni tistim, ki so obseženi v omenjeni normi«.⁷ Taka analogija je v kazenskem pravu prepovedana, ker je v nasprotju z načelom zakonitosti.

Za izvršitev kaznivega dejanja ne zadošča zaposlitev in opustitev prijave ene osebe, ampak morata biti oškodovani najmanj dve osebi (dve ali več), kar kaže na kolektivnost kaznivega dejanja. V primeru zaposlitve na črno zgolj ene osebe je podan prekršek po ZPDZC-1. Kot zanimivost omenimo, da odgovarja za prekršek po ZPDZC-1 tudi oseba, ki dela na črno.

Druga izvršitvena oblika je nezakonito zaposlitev dveh ali več tujcev ali oseb brez državljanstva. Pred novelo KZ-1E je bil I. odstavek 199. člena KZ-1 oblikovan zelo nenavadno. Kazniva je bila nezakonita zaposlitev dveh ali več (slovenskih) delavcev, v primeru nezakonite zaposlitve tujcev ali oseb brez državljanstva pa je moralo biti oškodovancev več (dva torej nista bila dovolj). Tako razlikovanje glede na državljanstvo ni utemeljeno, zato je novela KZ-1E spremenila opis inkriminacije tako, da je v zvezi s tujci ali osebami brez državljanstva kaznivo dejanje izvršeno že ob zaposlitvi dveh takih oseb. Inkriminacija je s tem postala širša in zato strožja. Glede na pravilo o prepovedi retroaktivne veljave kazenskega zakona (razen v primeru poznejšega milejšega zakona) se bo spremenjena inkriminacija lahko uporabila le za dejanja, izvršena po uveljavitvi novele KZ-1E, to je od 2. julija 2017 dalje.

Zakonska znaka tujec in oseba brez državljanstva sta tihi blanketi in je treba njuno vsebino poiskati v ustreznih predpisih. Zakon o tujcih (ZTuj-2) opredeljuje tujca kot osebo, ki nima slovenskega državljanstva, osebo brez državljanstva pa kot tujca, ki ga nobena država v skladu s svojimi pravnimi akti nima za svojega državljana (2. člen). V obeh primerih gre torej za tujca. Posebne ureditve za zaposlovanje oseb brez državljanstva ZDR-1 ne določa (ista pravila veljajo za zaposlitev vseh tujcev), zato je zakonski znak »osebe brez državljanstva« odveč. Druga izvršitvena oblika inkriminacije iz 199. člena KZ-1 je izpolnjena, če storilec zaposli dva ali več tujcev (ali oseb brez državljanstva) brez ustreznega dovoljenja. ZZSDT določa, da potrebuje tujec za zaposlitev predhodno pridobljeno delovno dovoljenje. Taka ureditev velja od 1. septembra 2015, ko je začel veljati ZZSDT. Ta zakon je nadomestil Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (ZZDT-1), ki je za zaposlitev tujcev predpisoval dve različni dovoljenji: dovoljenje za prebivanje in ustrezno delovno dovoljenje. Sodišča bodo glede na čas izvršitve kaznivega dejanja pri opredelitvi, kaj je ustrezno dovoljenje, morala uporabiti tisti blanketni predpis (ZZSDT ali ZZDT-1), ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja, torej v trenutku nezakonite zaposlitve dveh ali več tujcev.

Če delodajalec zaposli tujca v skladu s pogoji iz ZZSDT, ga mora prijaviti v obvezna socialna zavarovanja, kot določajo ZDR-1 in drugi predpisi, ki urejajo tako prijavo. Če prijavo opusti (ko gre za zaposlitev dveh ali več tujcev z ustreznim dovoljenjem za delo), je izpolnil prvo, in ne drugo izvršitveno obliko po I. odstavku 199. člena KZ-1. Navedeno razlikovanje je pomembno predvsem za dejanja, izvršena pred uveljavitvijo novele KZ-1E; za izpolnitev izvršitvenega ravnanja po prvi ali drugi izvršitveni obliki je bilo potrebno različno število oškodovancev, kot je bilo pojasnjeno zgoraj.

Uporaba dvojine oziroma množine pri opredelitvi zakonskega znaka (»dva ali več delavcev«, »dva ali več tujcev«) v I. odstavku 191. člena KZ-1 kaže na kolektivno naravo delikta, čeprav je za opis ravnanja uporabljena dovršna oblika glagola.

Inkriminacija iz 199. člena KZ-1 ima dve kvalificirani obliki (II. in III. odstavek). Kvalificirana oblika iz II. odstavka je bila inkriminaciji dodana z novelo KZ-1B. Zajema tri izvršitvena ravnanja, vsa pa se nanašajo na zaposlovanje posebne skupine tujcev (tujci, ki niso državljani države članice Evropske unije), ki nezakonito prebivajo na ozemlju Republike Slovenije. Zakonski znak »nezakonito prebivanje« pomeni tiho blanketo. Kdaj tujec nezakonito prebiva na ozemlju Republike Slovenije, določa Zakon o tujcih (ZTuj-2). Nezakonito prebiva tujec, ki je (60. člen ZTuj-2):

Določba II. odstavka predstavlja implementacijo Direktive 2009/52/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 18. junija 2009 o minimalnih standardih glede sankcij in ukrepov zoper delodajalce nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav. Direktiva državam nalaga, da kot kaznivo dejanje opredelijo nezakonito zaposlovanje tujcev iz tretjih držav, če se kršitev »nadaljuje ali vztrajno ponavlja« (9. člen Direktive 2009/52/ES). Zakonodajalec je to določbo direktive implementiral tako, da je kot kvalificirano obliko kaznivega dejanja po 191. členu opredelil zaporedno ali trajnejše zaposlovanje tujcev iz tretjih držav (Kdor zaporedoma ali trajneje zaposluje …). Ravnanje storilca, ki »nadaljuje« z zaposlovanjem, je slovenski zakonodajalec opisal z izrazom »zaporedoma«, kar povsem nedvoumno kaže na kolektivnost delikta. Pojem »zaporedoma« pomeni, da si ravnanja (zaposlitve enega ali več prej opredeljenih tujcev) sledijo druga za drugo, da jih torej storilec izvrši večkrat v krajšem obdobju; storilec jih izvršuje serijsko v krajšem obdobju.
Sodna praksa se je z opredelitvijo pojma zaporedoma že ukvarjala, vendar ne v kontekstu kaznivega dejanja iz 191. člena KZ-1, temveč pri opredeljevanju elementov nadaljevanega kaznivega dejanja (54. člen KZ-1) kot instituta splošnega dela. Eden od elementov tega instituta je namreč tudi zaporedna izvršitev kaznivih dejanj. V obeh primerih gre za vprašanje časovne povezanosti več ravnanj, zaradi katere posamična ravnanja pomenijo celoto, zato je smiselno pogledati, kakšno je stališče sodne prakse glede vsebine znaka »zaporedoma« iz 54. člena KZ-1. Vrhovno sodišče RS je v sodbi I Ips 33/2010 z dne 7. oktobra 2010 poudarilo, da je pri zaporednih ravnanjih ključna njihova časovna povezanost, kar je dejansko vprašanje, »ki ga je treba ocenjevati glede na vse ostale okoliščine konkretnega primera, pri čemer mora biti časovna intenziteta storitve posameznih kaznivih dejanj taka, da nakazuje na kontinuirano dejavnost«. Glede obdobij med posameznimi ravnanji je ugotovilo, da vnaprej ni mogoče določiti, v kako dolgih časovnih intervalih morajo biti posamična ravnanja izvršena, vendar pa »obdobja med posameznimi dejanji storilca ne smejo biti tako dolga, da bi kazala na storilčevo odločitev prenehati s svojo dejavnostjo«.

Drugo izvršitveno ravnanje kvalificirane oblike iz II. odstavka 199. člena je trajnejše zaposlovanje tujcev (kdor trajneje zaposluje tujce), ki niso državljani države članice Evropske unije in nezakonito prebivajo na ozemlju Republike Slovenije. Glede na to, da kvalificirana oblika iz II. odstavka predstavlja implementacijo navedene Direktive 2009/52/ES, je smiselno pri razlagi izvršitvenega ravnanja »trajneje zaposlovati« izhajati iz besedila direktive. Tako je mogoče zaključiti, da trajnejše zaposlovanje pomeni »vztrajno ponavljanje« zaposlovanja nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (9. člen Direktive 2009/52/ES). Koliko časa naj bi tako zaposlovanje trajalo, kolikokrat naj bi bilo ponovljeno in kakšna obdobja naj bi pretekla med posamičnimi zaposlitvami, da bi bilo trajnejše zaposlovanje mogoče razlikovati od zaporednega zaposlovanja, je dejansko vprašanje. V obeh opisanih izvršitvenih oblikah (zaporedno in trajnejše zaposlovanje) gre za kontinuirano, ponavljajoče se ravnanje storilca in zato za kolektivni delikt.

Naslednje izvršitveno ravnanje v okviru kvalificirane oblike iz II. odstavka 199. člena KZ-1 izpolni oseba, ki zaposluje tujce (nezakonito prebivajoče državljane tretjih držav) »v znatnem številu«. Ker je z oblikovanjem kvalificirane oblike iz II. odstavka 199. člena KZ-1 zakonodajalec v našo zakonodajo prenesel Direktivo 2009/52/ES, bomo tudi za razlago te izvršitvene oblike uporabili njeno vsebino. Direktiva v 9. členu kot kaznivo dejanje opredeljuje kršitev, ki pomeni »hkratno zaposlitev znatnega števila nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav«. Prej opisana izvršitvena ravnanja kvalificirane oblike iz II. odstavka so vezana na storilčevo ponavljanje protipravnega ravnanja (ne glede na število zaposlenih, praviloma pa bo šlo za večje število tujcev), tretja izvršitvena oblika pa je vezana na število zaposlenih, in ne na število ravnanj. Določba I. odstavka govori o zaposlitvi »dveh ali več« tujcev, II. odstavek pa o »znatnem številu«. Kakšna je razlika med večjim in znatnim številom, ni jasno. Vnovič gre za uporabo nedoločnega pojma (kot v primeru prej opisanega trajnejšega ravnanja), od njegove vsebine pa je odvisno, ali bo storilec izvršil temeljno ali kvalificirano obliko kaznivega dejanja po 199. členu KZ-1, kar ustvarja pravno negotovost in slabi načelo zakonitosti, ki ima v kazenskem pravu posebno težo.

Kvalificirana oblika kaznivega dejanja v III. odstavku je podana, če sta bili dejanji iz I. ali II. odstavka izvršeni na posebno zavržen način. Ti načini so:

Zadnji trije načini izvršitve so bili dodani z novelo KZ-1B zaradi implementacije že prej navedene Direktive 2009/52/ES, prva dva pa sta opredeljena kot kvalificirani obliki že od leta 2008. Ob tem poudarjamo, da morata biti dejanji iz I. in II. odstavka izvršeni zoper dva ali več zaposlenih ali zoper znatno število zaposlenih, zato kvalificirana oblika po III. odstavku ne more biti izpolnjena, če gre za zaposlitev le ene osebe, ne glede na podanost kvalifikatornih okoliščin, navedenih v III. odstavku.

Katera dela so dela s posebnimi pooblastili, je treba ugotoviti v vsakem primeru posebej, zlasti takrat, kadar ta posebna pooblastila ne bodo jasno določena v ustreznem predpisu. Običajno so za delavce, ki opravljajo dela s posebnimi pooblastili (pomembnejša dela), določeni pogoji. Šteje se, da za ta dela delavci niso usposobljeni, če določenih pogojev ne izpolnjujejo. Pogoji so lahko denimo zahtevana vrsta in stopnja strokovne izobrazbe, leta delovnih izkušenj, potrdila ali dovoljenja za določena dela ipd.

Naslednja kvalificirana oblika iz III. odstavka 199. člena KZ-1 pomeni tako zaposlitev iz I. odstavka oziroma zaposlovanje iz II. odstavka, v zvezi s katero oziroma katerim si je storilec vzel pravico posegati v telesno in duševno celovitost zaposlenih, ko gre torej za ogrožanje telesne in duševne celovitosti. Če je bilo tudi dejansko poseženo v telesno in duševno celovitost, je treba preveriti, ali so bili s takim ravnanjem izpolnjeni zakonski znaki katerega od kaznivih dejanj zoper življenje in telo ali zoper čast in dobro ime. V tem primeru je podan pravi stek med kaznivim dejanjem po III. odstavku 199. člena in ustreznim kaznivim dejanjem zoper telesno ali duševno celovitost (na primer ustrezno telesno poškodbo). Ob tem poudarjamo, da bo zaradi osebne narave kaznivih dejanj zoper telesno in duševno celovitost podanih toliko kaznivih dejanj, kolikor bo oškodovancev. Nenavadno je, da zakonodajalec ni navedel tudi primera, ko si storilec vzame pravico do posegov v spolno nedotakljivost zaposlene osebe. Če si je torej storilec pri zaposlovanju vzel pravico do posegov v spolno nedotakljivost, ne bo podana kvalificirana oblika iz III. odstavka. Če pa bo med zaposlitvijo do takega posega prišlo (ob izpolnitvi zakonskih znakov iz I. ali II. odstavka 199. člena), bo podan pravi stek med I. ali II. (in ne III.) odstavkom ter ustreznim kaznivim dejanjem zoper spolno nedotakljivost, praviloma kaznivim dejanjem po 174. členu, ki inkriminira kršitev spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja.

Kdaj gre za zaposlitev oziroma zaposlovanje pod posebno izkoriščevalskimi delovnimi pogoji, določa ZPDZC-1 v II. odstavku 2. člena:

»Pojem ‘posebno izkoriščevalski delovni pogoji’ pomeni delovne pogoje, ki vključno s tistimi, ki nastanejo zaradi diskriminacije, kažejo na očitno nesorazmerje v primerjavi s pogoji zaposlitve zakonito zaposlenih delavcev.«

V vsakem primeru bo torej moralo sodišče dejanske delovne pogoje primerjati z delovnimi pogoji zakonito zaposlenih delavcev in ugotavljati, ali je med njimi podano nesorazmerje, ki mora biti očitno. Pri tem bo sodišču v pomoč Direktiva 2009/52/ES, ki kot primer očitnega nesorazmerja navaja situacijo, kadar tako nesorazmerje »vpliva na zdravje in varnost delavcev in […] krši človeško dostojanstvo«. Ob tem bo lahko podan pravi stek s kaznivim dejanjem iz 201. člena (Ogrožanje varnosti pri delu), z ustrezno telesno poškodbo ali katerim od kaznivih dejanj zoper človeško dostojanstvo.

Naslednja izvršitvena oblika iz III. odstavka 199. člena KZ-1 je podana, kadar storilec dejanje iz I. ali II. odstavka izvrši z izkoriščanjem (ene) žrtve trgovine z ljudmi. Naj opozorimo na problematičnost uporabe ednine. Kako naj bo dejanje iz I. ali II. odstavka, ki mora biti izvršeno zoper vsaj dve osebi (ali zoper več ali zoper znatno število oseb), izvršeno zoper eno žrtev trgovine z ljudmi? Enako vprašanje velja za zadnjo izvršitveno obliko, to je zaposlitev (ene) mladoletne osebe. Gre za zelo nespreten prenos Direktive 2009/52/ES v našo zakonodajo. Direktiva 2009/52/ES državam nalaga, da kot kaznivo dejanje opredelijo zaposlitev nezakonito prebivajočega državljana tretje države, ki je žrtev trgovine z ljudmi ali je mladoletna oseba. Pri tem naj bi za kaznivo dejanje zadoščala že zaposlitev ene žrtve trgovine z ljudmi oziroma ene mladoletne osebe (če gre za nezakonito prebivajočega državljana tretje države). Ker pa je naš zakonodajalec vezal zaposlitev ene osebe na dejanje iz I. in II. odstavka, bo kvalificirana oblika izvršena le v primeru zaposlitve dveh ali več žrtev trgovine z ljudmi oziroma dveh ali več mladoletnikov. Če je želel slediti Direktivi in inkriminirati zaposlitev zgolj ene osebe (ki je žrtev trgovine z ljudmi ali je mladoletna), bi za to moral oblikovati posebno obliko kaznivega dejanja po 199. členu ali ustrezno preoblikovati I. in II. odstavek. Katera ravnanja pomenijo trgovino z ljudmi, izhaja iz kaznivega dejanja po 113. členu KZ-1.

Poskus dejanja po I. in II. odstavku po splošnih pravilih o kaznivosti poskusa ni kazniv, poskus po III. odstavku pa bi sicer bil kazniv zaradi višine predpisane kazni, vendar ni mogoč zaradi kolektivne narave delikta.

V skladu z 90. členom KZ-1 kazenski pregon za kaznivo dejanje iz I. odstavka tega člena zastara v šestih letih, za kaznivi dejanji iz II. in III. odstavka tega člena pa v desetih letih.

Za kaznivo dejanje lahko v skladu s 25. členom Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD) odgovarja tudi pravna oseba.

Uradni statistični podatki za obdobje od leta 2012 do leta 2016 kažejo, da je bilo v Republiki Sloveniji za kaznivo dejanje zaposlovanja na črno po 199. členu KZ-1 obtoženih 114 oseb, pravnomočno obsojenih pa 82 oseb.

¹ P. Končar, nav. delo (2013), str. 197.

² L. Bavcon in A. Šelih (ur.), nav. delo (2013), str. 216.

³ M. Šošić, nav. delo (2013), str. 18; L. Selinšek, nav. delo (2008), str. 199; in C. Roxin, nav. delo (2003), str. 879.

⁴ Glej na primer posebej komentar 114. člena KZ-1.

⁵ O spornosti koncepta kolektivnega delikta, katerega vezno tkivo je subjektivne narave, glej L. Bavcon in A. Šelih (ur.), nav. delo (2013), str. 216; ter C. Roxin, nav. delo (2003), str. 880.

⁶ Glej tudi M. Šepec, nav. delo (2017), v celoti.

⁷ L. Bavcon in A. Šelih (ur.), nav. delo (2013), str. 132.

Vir: Filipčič, K., Tičar, L., v: Korošec, D., Filipčič, K., Zdolšek, S. (ured.), Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, Ljubljana, 2019.