Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah in Direktiva 2014/23/EU – pomoč pri razlikovanju med javnim naročilom in koncesijo

Objavljeno: 10.06.2020

Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP) je v pravni red Republike Slovenije prenesel pravila Direktive 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb (Direktiva 2014/23/EU).  Za razliko od področja oddaje javnih naročil koncesije vse do sprejema Direktive 2014/23/ES niso bile predmet celovitega urejanja na ravni EU.

Za razliko od področja oddaje javnih naročil koncesije vse do sprejema Direktive 2014/23/ES niso bile predmet celovitega urejanja na ravni EU. Podeljevanje koncesij je namreč v pravu posameznih državah članicah bilo in ostaja urejeno zelo različno (ali pa celo sploh ni urejeno), in sicer ne le s postopkovnega stališča, temveč tudi (in predvsem) s stališča vprašanj, ki zadevajo odločitve o tem, kaj naj bo vsebina javnih storitev in v kakšnih organizacijskih oblikah naj se storitve izvajajo. Direktiva 2014/23/ES o podeljevanju koncesijskih pogodb zato ne pomeni le poskus (delnega) poenotenja osnovnih principov, ki naj veljajo na področju oddaje koncesij, temveč obenem pomeni tudi velik kompromis med zelo različnimi stališči držav članic EU o tem, ali sploh in kako podrobno je treba urediti vprašanje podeljevanja koncesij na ravni skupnostnega prava. Zato so pravila Direktive 2014/23/ES precej splošna, načelna in ohlapna – to pa se (žal) odraža tudi v pravilih ZNKP (ki jih v praksi ni vedno preprosto uporabiti).

Pri vseh dilemah, ki jih v prakso vnašata Direktiva 2014/23/EU in ZNKP, pa sta lahko omenjena predpisa naslovnikom vendarle v veliko pomoč v vseh tistih položajih, ki v praksi zahtevajo pravilno pravno opredelitev konkretnega pravnega posla bodisi kot koncesijskega ali kot javno naročniškega. Takšna opredelitev je pomembna, saj je od nje odvisen pravni režim, ki velja za oddajo posla, vključno z ustreznim sistemom pravnega varstva.

Gledano s tega stališča je mogoče različne pravne posle, v katere vstopajo subjekti javnega prava, obravnavati bodisi
• kot oddajo javnega naročila,
• kot podelitev koncesije (gradnje ali storitve) ali pa
• kot posel, ki je izključen s področja uporabe obvezujočih predpisov, ki urejajo oddajo javnih naročil in/ali podeljevanje koncesij.

Samo v zadnjem primeru javni subjekt pri oddaji posla ni vezan z obvezujočimi pravili ustreznih nacionalnih zakonov oziroma evropskih direktiv (čeprav tudi v tem primeru ni povsem prost, saj ga zavezujejo temeljna načela iz PDEU). Za prva dva primera pa velja:
- pravni posel, ki izpolnjuje pogoje za to, da se ga opredeli kot javno naročilo, je treba oddati z uporabo enega od postopkov, ki jih določa Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) oziroma ustrezna javno-naročniška direktiva (Direktiva 2014/24/ES, Direktiva 2014/25/ES in Direktiva 2009/81/ES);
- pravni posel, ki izpolnjuje pogoje za to, da se ga opredeli kot koncesijo v skladu z ZNKP, je treba oddati z upoštevanjem pravil, ki jih določata ZNKP oziroma Direktiva 2014/23/ES.

Posebna pravna pravila ZNKP oziroma Direktive 2014/23/ES, ki ureja podeljevanje koncesij, tako v praksi pomagajo razlikovati med posameznimi vrstami pravnih poslov in posledično pomagajo pri pravilni izbiri tistega seta pravil (zakonov oziroma direktiv), ki ga je treba uporabiti ob sklenitvi konkretnega posla zato, da je temu mogoče priznati pravno veljavnost.

Vir: Kostanjevec V., v: Basta Trtnik (ur.), Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP) s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana, 2020.