Razpisna dokumentacija proti veljavni zakonodaji: Kdo plača račun?

V svetu javnih naročil in velikih gradbenih projektov je razpisna dokumentacija temelj, na katerem sloni celoten postopek – od priprave ponudbe do končne izvedbe. Toda kaj se zgodi, ko ta temelj ni povsem trden? Kaj, če naročnik v svojih zahtevah navede eno, veljavna zakonodaja ali tehnični standardi pa medtem že zapovedujejo drugo? Ne gre zgolj za teoretično vprašanje; pogosto namreč vodi v spore, zamude in – kar je najpomembneje – v vprašanje, kdo bo kril nastale dodatne stroške.

Poglejmo si primer iz prakse. Naročnik objavi razpis za izvedbo kompleksnega projekta. V razpisni dokumentaciji, natančneje v tehničnih specifikacijah projektne dokumentacije, izrecno in na več mestih zahteva, da mora izvajalec projekt zasnovati po točno določenem tehničnem standardu – recimo »standardu A«. Medtem pa je bil v strokovni javnosti že sprejet in je začel veljati nov, strožji »standard B«, ki nadomešča starega.

Ponudniki se znajdejo pred dilemo. Ali naj ponudbo pripravijo v skladu z izrecno naročnikovo zahtevo (po »standardu A«) ali pa naj na lastno pobudo upoštevajo novejši, toda v razpisu nezahtevani »standard B«? Odločitev ni preprosta. Če upoštevajo strožji standard, bo njihova ponudba dražja, s tem pa verjetno nekonkurenčna. Še huje, njihova ponudba bo formalno neskladna z zahtevami iz razpisa, zaradi česar jo bo naročnik lahko izločil kot nedopustno. Zato ponudniki, ki želijo posel dobiti, ravnajo edino logično: dosledno sledijo navodilom naročnika in ponudbo pripravijo na osnovi »standarda A«.

Spor se začne po podpisu pogodbe

Izvajalec, ki je oddal najugodnejšo ponudbo, je izbran in podpiše pogodbo. Ko pa se dela začnejo, se oglasi naročnik in zahteva, da se projekt po dogovorjeni ceni izvede po novem »standardu B«, saj je ta zdaj obvezen po zakonu. Pri tem se sklicuje na splošno določilo v pogodbi, po katerem mora izvajalec »upoštevati vso veljavno zakonodajo«. Naročnik trdi, da bi moral izvajalec že ob pripravi ponudbe vedeti za novi standard in tveganje višjih stroškov všteti v ceno. S tem poskuša breme svoje lastne pomanjkljivosti v razpisni dokumentaciji prevaliti na izvajalca.

Tukaj trčimo ob temeljno pravno načelo: lex specialis derogat legi generali. Splošna pogodbena klavzula o spoštovanju zakonodaje je splošno pravilo. Naročnikova izrecna in konkretna zahteva v tehničnih specifikacijah (ki določa obseg predmeta pogodbe), naj se uporabi točno določen »standard A«, pa je posebno pravilo. V pravu (in v logiki javnega naročanja) ima posebno pravilo vedno prednost.

Odgovornost je na strani naročnika

Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) in ustaljena praksa Državne revizijske komisije sta jasna: naročnik je tisti, ki nosi polno odgovornost za pripravo jasne, popolne in nedvoumne razpisne dokumentacije. To je njegova dolžna skrbnost. Če je naročnik imel možnost, da bi pred iztekom roka za oddajo ponudb svoje tehnične zahteve posodobil in uskladil z najnovejšimi standardi, pa tega ni storil, je to njegova opustitev. Posledic te opustitve pa ne more enostransko prenesti na izvajalca.

Izvajalec je bil v fazi priprave ponudbe dolžan ponuditi točno tisto, kar je naročnik zahteval. Vsakršno odstopanje bi bilo zanj poslovno in pravno tvegano. Ko pa naročnik po podpisu pogodbe zahteva upoštevanje novega, strožjega standarda, s tem dejansko spreminja predmet pogodbe. Za tako spremembo oziroma za dodatna dela, ki iz nje izhajajo, je izvajalec seveda upravičen do plačila dodatnih, s tem povezanih stroškov.

Ni vse črno-belo

Sistem javnega naročanja temelji na načelih transparentnosti in enakopravnosti ponudnikov. Ta načela so lahko uresničena le, če vsi ponudniki ponujajo dela pod enakimi, vnaprej jasno določenimi pogoji. Naročnik kot gospodar postopka postavlja pravila igre, vendar zanje tudi v celoti odgovarja. Poskusi, da bi se lastna odgovornost za pomanjkljivo pripravljene razpisne pogoje prenesla na izvajalca, so v nasprotju tako z duhom kot tudi s črko zakona. Končni račun za neusklajenost med razpisnimi zahtevami in veljavno zakonodajo mora zato praviloma poravnati tisti, ki je to neusklajenost povzročil – naročnik. To ni le pravično, ampak tudi edino pravilno, če želimo ohraniti predvidljivost in poštenost v poslovnih razmerjih.

Pri tem se je seveda z določeno stopnjo zadržanosti treba zavedati, da preprostih in univerzalnih odgovorov ni. Vsak projekt je zgodba zase, katere razplet je odvisen od natančne vsebine pogodbe in razpisne dokumentacije. To še zlasti velja pri projektih, ki temeljijo na mednarodnih pogodbenih pravilih, kot je na primer FIDIC, ali pa vsebujejo posebne klavzule o delitvi tveganj, saj lahko te popolnoma spremenijo pravila igre. Jasnost in predvidljivost sta zato cilj, h kateremu morajo stremeti vsi udeleženci, toda pot do tja je vedno tlakovana s podrobnostmi konkretnega primera.

Avtorica: Maša Arko, odvetnica.