Pravica izvajalca do dodatnega plačila zaradi arheoloških izkopanin po pogodbi FIDIC

Objavljeno: 18.02.2019

Pri izvajanju gradbenega projekta ste naleteli na arheološke izkopanine. Kaj sedaj? RUMENA in RDEČA pogodba FIDIC določata, da ima izvajalec, ki je zaradi najdb utrpel zamude ali stroške, pravico do podaljšanja roka za dokončanje ter do plačila vseh stroškov, ki mu zaradi tega nastanejo. Zaradi navedenega imajo izvajalci, kadar se na njihovih gradbiščih pojavijo arheološke izkopanine, pravico, da na podlagi podčlena 4.24 postavijo zahtevek za plačilo vseh stroškov, ki so jih utrpeli zaradi arheoloških najdb, naročnik pa je dolžan te stroške izvajalcu plačati v celoti.

RDEČA knjiga FIDIC ureja vprašanje arheoloških izkopanin v podčlenu 4.24 [Fosili], kjer je določeno: »Vse fosile, kovan denar, dragocene ali starinske predmete, objekte in druge ostanke ali predmete geološkega ali arheološkega značaja, ki se jih najde na gradbišču, je treba izročiti v skrb in pristojnost naročnika. Izvajalec mora izvesti vse potrebne previdnostne ukrepe, da prepreči, da njegovo osebje ali druge osebe ne odnesejo ali poškodujejo kakšne takšne najdbe. Izvajalec mora ob odkritju take najdbe o tem takoj obvestiti inženirja, ki mora dati navodila, kako naj se z njo ravna.

Če zaradi takih navodil izvajalec utrpi zamudo in/ali stroške, mora o tem nadalje obvestiti inženirja in je v skladu s podčlenom 20.1 [Zahtevki izvajalca] upravičen do:

(a)        podaljšanja roka v skladu s podčlenom 8.4 [Podaljšanje roka za dokončanje] za vsako tako zamudo, če dokončanje je ali bo v zamudi, in

(b)        plačila vseh takih stroškov, ki morajo biti vključeni v pogodbeni ceni.

Po prejemu tega nadaljnjega obvestila mora inženir ukrepati v skladu s podčlenom 3.5 [Odločitve] in uskladiti ali določiti te zadeve.«

Usodo arheološke najdbe ureja tudi Zakon o varstvu kulturne dediščine (ZVKD-1), ki v prvem odstavku 3. člena določa, da je arheološka najdba premična arheološka ostalina, ki je bila pod zemljo ali pod vodo vsaj 100 let.[1] Arheološka najdba ali arheološka ostalina, ki je premičnina in jo kdorkoli najde ali drugače pridobi s površja zemlje, iz zemlje ali vode na ozemlju Republike Slovenije, je lastnina države, če se v enem od postopkov po ZVKD-1 ugotovi, da je dediščina.

Lastnik oziroma posestnik nepremičnine mora zaradi varstva arheoloških ostalin pri izvedbi zemeljskih del dopustiti dostop pooblaščene osebe zavoda na neograjeno zemljišče, po predhodnem obvestilu lastniku oziroma posestniku pa tudi na ograjeno zemljišče in v objekte, razen v stanovanjske prostore, ne glede na to, ali so arheološke ostaline najdene ali ne.

Ker arheološke najdbe skoraj vedno pomenijo začasno zaustavitev del in zamudo pri izvedbi del, ki je pogosto vnaprej celo nepredvidljiva, izvajalci zaradi arheoloških najdb utrpijo tako stroške kakor tudi zamudo pri izvedbi del. RUMENA in RDEČA pogodba FIDIC za razliko od večine klasičnih gradbenih pogodb določata, da ima izvajalec, ki je zaradi najdb utrpel zamude ali stroške, pravico do podaljšanja roka za dokončanje, če pride iz tega razloga do zamude, ter do plačila vseh stroškov, ki mu zaradi tega nastanejo. Ker arheološke najdbe sodijo v kategorijo razlogov, za nastop katerih naročnik ni odgovoren, izvajalcu ne pripada izgubljeni dobiček, temveč samo stroški, ki jih utrpi zaradi arheoloških izkopanin.[2]

Zaradi navedenega imajo izvajalci, kadar se na njihovih gradbiščih pojavijo arheološke izkopanine, pravico, da na podlagi podčlena 4.24 postavijo zahtevek za plačilo vseh stroškov, ki so jih utrpeli zaradi arheoloških najdb, naročnik pa je dolžan te stroške izvajalcu plačati v celoti. Predpogoj za nastanek takšne pravice je pravočasna najava zahtevka po podčlenu 20.1 pogodbe FIDIC.

Za standardne oblike pogodb FIDIC je značilno, da so tveganja porazdeljena glede na uporabljeno cenovno klavzulo. Pri RDEČI knjigi FIDIC so tveganja zato enakomerno porazdeljena med naročnika in izvajalca, ureja pa tudi sorazmerno širok možni spekter potencialnih nepredvidljivih okoliščin, ki se lahko zgodijo med gradnjo, in ureja tudi način porazdelitve tveganj v zvezi z njimi.[3]

Porazdelitev tveganj se kaže v pogodbenih določbah, da je posamezna stranka upravičena do podaljšanja roka, plačila stroškov, ki jih je utrpela zaradi nastopa nekih okoliščin ali dogodka, in do plačila izgubljenega dobička. Pri finančnih zahtevkih na strani izvajalca torej FIDIC pozna dve obliki finančne kompenzacije:

  • plačilo stroškov, ki jih izvajalec utrpi zaradi nastopa nekih okoliščin ali dogodka, ter
  • plačilo izgubljenega dobička, ki ga izvajalec utrpi zaradi nastopa nekih okoliščin ali dogodka.

Posamezni podčlen za vsak posamezni primer pove, ali gresta izvajalcu obe obliki kompenzacije ali samo ena od oblik. Splošno pravilo je, da izvajalec ni upravičen do izgubljenega dobička, kadar so dogodek/okoliščino povzročili razlogi, na katere naročnik ni imel vpliva. Ne bi bilo namreč pravično, da bi naročnik trpel plačilo izgubljenega dobička izvajalcu, če ni mogel vplivati na nastop okoliščin in jih tudi ni mogel preprečiti. Taki so, denimo, primeri, ko nastopijo nepredvidljive fizične razmere po podčlenu 4.19 ali ko se na gradbišču najdejo arheološke izkopanine po podčlenu 4.24 ali ko zamude povzročijo oblasti po podčlenu 8.5 ali ko pride do višje sile po podčlenu 19.4.[4]

Za podčlen 4.24 velja, da je izvajalec upravičen do plačila stroškov, ki jih je utrpel zaradi nastopa nekih okoliščin ali dogodka, ne pa tudi do plačila izgubljenega dobička, ki ga je morebiti utrpel zaradi nastopa nekih okoliščin ali dogodka arheoloških izkopanin. Prav tako je izvajalec upravičen do podaljšanja roka za dokončanje.

Višina povračila, do katere je izvajalec upravičen, predstavlja povračilo vseh stroškov, ki jih izvajalec lahko izkaže zaradi nastopa okoliščin arheoloških izkopanin, na primer:

  • vsi stroški izkopov, povezanih z arheološkimi izkopaninami,
  • stojnine zaradi znižane dinamike izvedbe del,
  • vsi realni stroški podaljšanja roka izvedbe del (najem kontejnerjev, najem opreme, ki v vmesnem času ni uporabna, stroški delovne sile, ki je ni mogoče uporabiti na drugih projektih, itd.),
  • vsi materialni stroški, povezani s podaljšanjem roka za dokončanje, itd.

[1] Arheološke najdbe so tudi orožje, strelivo, drug vojaški material, vojaška vozila in plovila ali njihovi deli, ki so bili pod zemljo ali pod vodo vsaj 50 let. Arheološke ostaline so vse stvari in vsakršni sledovi človekovega delovanja iz preteklih obdobij na površju, v zemlji in vodi, katerih ohranitev in preučevanje prispevata k odkrivanju zgodovinskega razvoja človeštva in njegove povezanosti z naravnim okoljem, za katere sta glavni vir informacij arheološko raziskovanje ali odkritja in za katere je mogoče domnevati, da so pod zemljo ali pod vodo vsaj 100 let in da imajo lastnosti dediščine. Arheološke ostaline so tudi stvari, povezane z grobišči, določenimi na podlagi predpisov o vojnih grobiščih, in z vojno, skupaj z arheološkim in naravnim kontekstom, ki so bile pod zemljo ali pod vodo vsaj 50 let.

[2] Maja Potočnik Koršič, Priročnik za uporabo Rdeče in Rumene pogodbe FIDIC, Ljubljana, 2017, str. 139.

[3] Prav tam, stran 23.

[4] Prav tam.

Avtorica: mag. Maja Koršič Potočnik, odvetnica specialistka za javna naročila in gospodarsko pravo pri Odvetniški družbi Potočnik in Prebil o.p., d.o.o.