Horizontalno sodelovanje po ZNKP

Objavljeno: 10. 2. 2021

Horizontalno sodelovanje, imenovano tudi »pravo medobčinsko sodelovanje«, predpostavlja udeležbo medsebojno lastniško nepovezanih subjektov javnega prava. Oblikovanje te doktrine je Sodišče EU zastavilo v zadevi C480/06, ki se je nanašala na odlagališče odpadkov v mestu Hamburg.1 Horizontalno sodelovanje je bilo prvič kodificirano v svežnju direktiv EU o javnem naročanju in o koncesijah iz leta 2014, gre pa za pogodbe med subjekti v javni lasti, ki niso lastniško povezani. Pri tem je bila dosedanja sodna praksa Sodišča EU o tem vprašanju z Direktivo 2014/23/EU integrirana v sekundarno zakonodajo EU v četrtem odstavku 17. člena, na njeni podlagi pa v naše nacionalno pravo v šestem odstavku 13. člena ZNKP.

Pogoje za uporabo doktrine horizontalnega sodelovanja lahko strnemo v naslednji prikaz:

1. Pogoj lojalnega sodelovanja:

  • Sodelovanje med javnimi naročniki oziroma koncedenti,
  • Skupno izvajanje javnih storitev pogodbenih strank,
  • Pristno in medsebojno sodelovanje, ki mora zasledovati skupen cilj.

2. Pogoj zasledovanja javnega interesa:

  • Omejevanje finančnih nakazil med subjekti sodelovanja,2
  • Odsotnost favoriziranja zasebnih subjektov.

3. Pogoj omejenega dohodka iz dejavnosti, ki je predmet sodelovanja.3

Pri horizontalnem sodelovanju gre za sporazum o sodelovanju pri skupnih nalogah za dosego skupnega cilja. Ni nujno, da naloge izvajajo vsi javni subjekti, vendar pa mora biti, da lahko govorimo o sodelovanju ob uresničevanju skupnih ciljev, to sodelovanje pristno in medsebojno.4 Skratka, ni nujno, da oba oziroma vsi subjekti izvajajo dejavnost ali del dejavnosti, pomembno je, da imajo skupen cilj, pri čemer je pogodba sporazum o sodelovanju – o skupnih nalogah za dosego skupnega cilja. Glede izpostavljene dileme je treba izpostaviti poudarek, da gre za pristno sodelovanje in ne za navadno pogodbo.5 Bistvo ureditve takega sodelovanja je ustvarjanje medsebojnih zavez za doseganje medsebojnih sinergijskih učinkov pri zagotavljanju javnih storitev.6

Razlago, da ni nujno, da vsi subjekti izvajajo dejavnost ali del dejavnosti, temveč je pomembno, da imajo skupen cilj, lahko razberemo tudi iz preambule Direktive 2014/23/EU, ki v 47. točki določa: ≫Storitve, ki jih izvajajo različni sodelujoči organi ali subjekti, niso nujno enake, lahko pa se tudi dopolnjujejo. […] Tako sodelovanje ne pomeni, da morajo vsi sodelujoči organi izvajati glavne pogodbene obveznosti, če se zavežejo, da bodo prispevali k skupnemu izvajanju zadevne javne storitve.

Nadalje je za dopustnost horizontalnega sodelovanja nujno pristno inmedsebojno sodelovanje, saj (le) v takem primeru neposredna sklenitev pogodbe v ničemer ne predstavlja obida pozitivnega prava. Tako morajo vse stranke prevzeti določene zaveze, ki presegajo zgolj nadomestilo za opravljanje nalog drugih strank, te zaveze pa morajo biti za vse sodelujoče subjekte vzajemno koristne pri sledenju predmetnim skupnim ciljem. To je v zadevi C-159/11 izpostavila tudi generalna pravobranilka:

≫… Zato ni dovolj, da se zakonska obveznost za opravljanje sporne javne naloge nanaša le na enega od udeleženih javnih organov, medtem ko drugi nastopa v vlogi pomočnika pri izpolnitvi, ki na podlagi naročila prevzame izvedbo te tuje naloge. To se zdi prepričljivo, kajti če se upošteva etimološki pomen besede „sodelovanje“, je bistvo takega sodelovanja vendarle prav skupna strategija strank, ki temelji na medsebojni izmenjavi in določitvi vsakokratnih interesov. Enostransko sledenje lastnim interesom zgolj enega udeleženca je težko opisati kot „sodelovanje“ v zgoraj navedenem smislu.≪7

Doktrina horizontalnega sodelovanja je (razen v delu točke č) šestega odstavka28. člena ZJN-3, v katerem ta presega ureditev v ZNKP, kot tudi v pravu EU) smiselno enako, kot v ZNKP urejena tudi v ZJN-3. V tej luči ne gre spregledati, da je tudi v komentarju ZJN-3 ob sklicevanju na Delovni dokument služb Evropske komisije o uporabi prava EU o javnem naročanju za odnose med naročniki poudarjeno, da je pri horizontalnem sodelovanju ključno, da ≫… gre za posebno sodelovanje, ki pomeni več kot zgolj izvedbo (dobavo blaga, izvedbo storitve …) predmeta naročila … Skupno izvajanje nalog pomeni sodelovanje in medsebojne obveznosti sopogodbenih partnerjev, s čimer se ustvarjajo sinergije …. Pri tem komentatorji zavzamejo stališče, da ≫… iz splošne razlage sodne prakse (op. Sodišča EU) ravno tako izhaja, da mora imeti dogovor značilnosti resničnega sodelovanja v nasprotju z običajnim javnim naročilom, pri katerem ena stran izvaja določeno nalogo v zameno za plačilo. Takšna enostranska dodelitev naloge med naročnikoma se ne more šteti za sodelovanje.8

V zvezi s pogojem zasledovanja javnega interesa je Sodišče EU izpostavilo omejitev, naj finančna nadomestila, ki jih subjekti plačujejo drugim subjektom zaradi opravljanja nalog, ki so predmet horizontalnega sodelovanja, pomenijo le nadomestilo za pri tem nastale stroške.9 Pri tem je, kot že navedeno, bistvo ureditve takega sodelovanja v ustvarjanju medsebojnih zavez za doseganje sinergijskih učinkov pri zagotavljanju javnih storitev in ne obračunavanje dražjih storitev v eni lokalni skupnosti na račun nižjega obračunavanja storitev v drugi lokalni skupnosti ali ustvarjanja dobička (oziroma presežka) izvajalca javne storitve. Zato naj bi bilo pravno razmerje mogoče šteti za horizontalno sodelovanje zgolj v primeru njegovega izvajanja na način, da zajema le finančne transakcije, ki se nanašajo na povračilo dejanskih stroškov izvajanja javnih storitev.10

Ugotoviti pa je tudi treba, da pogoj glede finančnih nadomestil, ki naj predstavljajo le povračilo za nastale stroške, ni bil vključen v Direktivo 2014/23/EU, posledično pa tudi ne v ZNKP, pri čemer je Evropska komisija v predlogu direktive tako izrecno določbo sicer predvidela, vendar pa ta kasneje ni bila sprejeta, kar bi lahko po stališču v pravni literaturi nakazovalo na sklep, da zadevni pogoj ni absoluten v vseh primerih horizontalnega sodelovanja.11

Točka c) šestega odstavka 13. člena ZNKP (enako točka c) četrtega odstavka 17. člena Direktive 2014/23/EU) nazadnje kot pogoj za horizontalno sodelovanje določa, da morajo sodelujoči subjekti na trgu izvajati manj kot 20 % dejavnosti, ki jih zajema sodelovanje. Namen takega omejevanja aktivnosti udeleženih subjektov pri njihovem delovanju na trgu gre iskati v tem, da zaradi sklepanja neposrednih pogodb med subjekti, ki so sicer javni naročniki, ne pride do ustvarjanja motenj za delovanje konkurenčnih silnic na trgu.12

 

1 Kot že navedeno, tako poimenovanje uporablja med drugimi tudi generalna pravobranilka v sklepnih predlogih zadeve C-159/11. Ministrstvo za javno upravo v dokumentu ≫Oddaja naročil po pravilih, ki veljajo za javno naročanje med osebami v javnem sektorju (in-house)≪, št. 430-2/2018/1, z dne 12. januarja 2018, govori tudi o ≫public-public≪ sodelovanju, ni pa mogoče sprejeti ustreznosti na istem mestu uporabljenega poimenovanja ≫horizontalno in-house naročanje≪.

2 Ministrstvo za javno upravo v dokumentu ≫Oddaja naročil po pravilih, ki veljajo za javno naročanje med osebami v javnem sektorju (in-house)≪, št. 430-2/2018/1, z dne 12. januarja 2018, navaja, da so lahko finančna nakazila med subjekti omejena samo na kritje stroškov.

3 Podrobno o pogojih za uporabo doktrine horizontalnega sodelovanja glej: Mužina in Rejc Ž., Pravnik 5-6/17, str. 383–407; Mužina A. et al. Upphandlingsrattslig tidskrift 2/2018, str. 63–82.

4 Menim, da je to potrdilo tudi Sodišče EU v obrazložitvi sodbe v zadevi Technische Universitat Hamburg-Harburg, Hochschul Informations System GmbH, proti Datenlotsen Informationssysteme GmbH, C15/13, z dne 8. maja 2014, točka 35: ≫Sodelovanje, vzpostavljeno med univerzo in družbo HIS, namreč ni namenjeno izpolnjevanju skupne naloge javne službe v smislu sodne prakse.≪ (glej sodbo Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugi, C-159/11, točki 34 in 37).

5 ≫The new provision thus seems to reflect the distinction between “ordinary contracts” and “genuine co-operation”…≪. Wiggen pri tem razmerje poimenuje tudi kot neinstitucionalno horizontalno sodelovanje. Wiggen J., Public Procurement Law Review 3/2014, str. 90.

6 Arrowsmith S., 2014, str. 522.

7 Sklepni predlogi generalne pravobranilke Verice Trstenjak v zadevi Azienda Sanitaria Locale di Lecce in Universita del Salento proti Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugim, C-159/11, predstavljeni 23. maja 2012, točka 75.

8 Matas S. v: Basta Trtnik M., Kostanjevec V., Matas S., Potočnik M. in Skok Klima U., 2016, str. 155.

9 Glej na primer sodbo Sodišča EU v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-480/06, z dne 9. junija 2009, točka 43: ≫… Nasprotno pa je iz zadevne pogodbe razvidno, da na podlagi sodelovanja, ki ga vzpostavlja ta pogodba med službo za odvoz odpadkov mesta Hamburg in zadevnimi štirimi upravnimi okrožji, med temi subjekti ne pride do drugih finančnih transakcij, razen tistih, ki ustrezajo povračilu tistega dela stroškov, ki jih nosijo upravna okrožja, jih pa upravljavcu plača ta služba za odvoz odpadkov.≪ Glej tudi sodbi Sodišča EU v zadevi Azienda Sanitaria Locale di Lecce in Universita del Salento proti Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce in drugim, C-159/11, z dne 19. decembra 2012, točka 29, in v zadevi Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG proti Kreis Duren, C-386/11, z dne 13. junija 2013, točka 31.

10 Mužina A. in Rejc Ž., Pravnik 5-6/2017, str. 399.

11 Arrowsmith S., 2014, str. 526, 530.

12 Mužina A. et al. Upphandlingsrattslig tidskrift 2/18, str. 80; Mužina A. in Rejc Ž., Pravnik 5-6/17, str. 403.

Vir: dr. Aleksij Mužina, Vida Kostanjevec, mag. Petra Čas, Matej Čepeljnik, Branko Kašnik, Milena Basta Trtnik, Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP) s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2020.

AAA Zlata odličnost