Uradni list

Številka 97
Uradni list RS, št. 97/2005 z dne 4. 11. 2005
Uradni list

Uradni list RS, št. 97/2005 z dne 4. 11. 2005

Kazalo

4262. Odločba o ugotovitvi, da so prvi, četrti, peti in šesti odstavek 28. člena in prvi odstavek 30. člena Zakona o preprečevanju korupcije v neskladju z Ustavo, stran 10126.

O D L O Č B A
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Mirana Stanka iz Krškega, samostojnega podjetnika Mirana Filipiča, s.p., Ljutomer, in Marije Filipič iz Ljutomera, ki ju zastopa Ciril Logar, odvetnik v Ljutomeru, Mirana Ipavca iz Kanala in drugih, ki jih vse zastopa Ivan Makuc, odvetnik v Tolminu, Franca Šegula iz Dornave, družbe LF3M, d.o.o., Kranj, ki jo zastopa zakoniti zastopnik Jože Lombar, in Odvetniške pisarne Jadek & Pensa d.n.o. – o.p., Ljubljana, ki jo zastopata zakonita zastopnika Srečo Jadek in Pavle Pensa, na seji dne 27. oktobra 2005
o d l o č i l o:
1. Prvi, četrti, peti in šesti odstavek 28. člena in prvi odstavek 30. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04) so v neskladju z Ustavo.
2. Zakonodajalec je dolžan ugotovljeno neskladje odpraviti v roku enega leta od objave odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
3. Do odprave ugotovljenega neskladja prepoved poslovanja iz prvega odstavka 28. člena Zakona o preprečevanju korupcije ne velja, kolikor se nanaša na funkcionarje in njihove družinske člane, ki niso funkcionarji naročnika ali njihovi družinski člani.
O b r a z l o ž i t e v
A.
1. Pobudnik Miran Stanko je občinski svetnik, ki svojo funkcijo opravlja nepoklicno. Hkrati je 50% lastnik družinskega podjetja, ki v pomembnem deležu posluje z javnimi podjetji po Sloveniji. Izpodbija prvi odstavek 28. člena Zakona o preprečevanju korupcije (v nadaljevanju ZPKor). Trdi, da izpodbijana določba pomeni kršitev 43. člena Ustave (volilna pravica), ker se je zaradi dejstva, da so njegov osnovni vir sredstev za preživljanje prihodki podjetja, prisiljen odreči volilni pravici iz 43. člena Ustave. Meni tudi, da je prepoved poslovanja iz prvega odstavka 28. člena ZPKor sporna, saj na primer občinski svetnik Občine Krško ne more imeti nobenega vpliva na izbor izvajalca pri naročnikih izven navedene občine, zaradi česar po njegovem mnenju prvi odstavek ni potreben in za preprečevanje korupcije zadošča že prepoved poslovanja iz drugega odstavka 28. člena ZPKor.
2. Pobudnik samostojni podjetnik Miran Filipič večino poslov pridobiva prek javnih naročil. Zaradi uvrstitve na Sklep o objavi seznama poslovnih subjektov, s katerimi na podlagi določb ZPKor ne smejo poslovati naročniki iz prvega, drugega in tretjega odstavka 28. člena ZPKor (Uradni list RS, št. 43/05 – v nadaljevanju Sklep), mu nastaja gospodarska škoda, saj poslovni partnerji odstopajo od že sklenjenih pogodb. Pobudnica Marija Filipič, njegova žena, je sodnica. Izpodbijata prvi odstavek 28. člena ZPKor. Navajata, da izpodbijana določba ni jasna, določitev njene vsebine pa je nedopustno prepuščena Komisiji za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija), kar naj bi pomenilo kršitev 2. člena Ustave. Opozarjata na nepravilnosti pri sestavi Sklepa, ki ga objavlja Komisija, saj so v tem Sklepu navedeni tako poslovni subjekti, za katere velja splošna prepoved poslovanja na podlagi prvega odstavka 28. člena ZPKor, kot tudi tisti poslovni subjekti, za katere velja prepoved poslovanja le z določenimi subjekti na podlagi drugega odstavka tega člena. Ker ima Sklep pomemben javni učinek, bi moral zakon določiti možnost pravnega varstva za primere, ko je poslovni subjekt neutemeljeno uvrščen na seznam. Izpodbijana določba naj bi pomenila tudi kršitev prvega odstavka 74. člena Ustave, ker onemogoča oziroma otežuje gospodarsko poslovanje prvopobudnika kot samostojnega podjetnika. Menita, da je kršeno načelo sorazmernosti, ker metoda preprečevanja korupcije iz 28. člena ZPKor ni sorazmerna z učinkom, ki ga povzroča med pravnimi subjekti na trgu, saj vnaprej vzpostavlja domnevo možnosti vplivanja kateregakoli ponudnika na odločitve vseh naročnikov, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, ne glede na dejansko možnost vplivanja. Nejasna in nedoločna naj bi bila tudi pravila (peti odstavek 28. člena ZPKor), po katerih Komisija lahko izda dovoljenje za poslovanje posameznim naročnikom.
3. Pobudniki Miran Ipavec in drugi ter pobudnik Franc Šegula so občinski funkcionarji in hkrati družbeniki v gospodarskih družbah oziroma samostojni podjetniki. Izpodbijajo prvi odstavek 28. člena in prvi odstavek 30. člena ZPKor. Trdijo, da izpodbijana določba 28. člena ZPKor pomeni kršitev načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave), ker zlasti občinski funkcionarji, ki svojo funkcijo večinoma opravljajo nepoklicno, in njihovi družinski člani niso v enakopravnem položaju v primerjavi z drugimi državljani, ki niso funkcionarji. V neenakopravnem položaju naj bi bili tudi v primerjavi s kmeti, za katere omejitve ne veljajo. Izpodbijana določba naj bi pomenila kršitev 67. člena Ustave, ker zmanjšuje konkurenco v postopkih javnega naročanja, s čimer preprečuje gospodarsko in socialno smotrno uporabo lastnine. Uveljavljajo kršitev 44. člena Ustave, ker naj bi izpodbijana določba posredno (z grožnjo, da ne bodo mogli enakopravno sodelovati v postopkih javnega naročanja) onemogočala posameznikom, ki so lastniki podjetij, sodelovanje pri upravljanju javnih zadev. Ker izpodbijana določba omejuje poslovanje gospodarskih subjektov, naj bi bila v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave. Pobudniki menijo, da so ukrepi in metode za preprečevanje korupcije, kolikor se nanašajo na občinske funkcionarje, nesorazmerni z učinki, ki jih za te funkcionarje in njihove družinske člane povzročajo na trgu. Izpodbijana določba naj bi pomenila tudi kršitev 2. člena Ustave, saj je njena vsebina nejasna in nedoločna. Tako na primer ni jasno, kdaj je nekdo posredno imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%. Iz enakih razlogov naj bi bila v neskladju s členi 14, 44, 67 in 74 Ustave tudi določba prvega odstavka 30. člena ZPKor, ki določa, da poslovni subjekti iz 28. člena ZPKor niso upravičeni do državnih pomoči. Navajajo, da so oblike državnih pomoči in kriteriji za njihovo dodelitev običajno opredeljeni v zakonu oziroma podzakonskem predpisu. Če pristojni državni organ ugotovi, da določen poslovni subjekt izpolnjuje kriterije za dodelitev določene oblike državne pomoči, mu jo dodeli. Glede na navedeno praviloma v postopkih odločanja o dodelitvi državnih pomoči sploh ne more priti do vplivanja funkcionarja na odločitev, saj gre le za izpolnjevanje kriterijev. Opozarjajo tudi na neenakost, ki naj bi jo povzročala določba prvega odstavka 30. člena ZPKor, ker prepovedi dodelitve državnih pomoči ne določa tudi za kmete.
4. Pobudnica LF3M je družba, katere zakoniti zastopnik in solastnik v višini več kot 20% lastniškega deleža je občinski svetnik. Izpodbija prvi odstavek 28. člena in prvi odstavek 30. člen ZPKor. Zatrjuje, da sta izpodbijani določbi v neskladju s členi 14, 43, 44, 49, 63 in 74 Ustave. V neskladju s 14. členom Ustave naj bi bili zato, ker z omejevanjem poslovanja funkcionarjev oziroma njihovih družinskih članov "kaznujeta" državljane, ki uveljavljajo svoje z Ustavo zagotovljene pravice, in dodatno postavljata v neenakopraven položaj posamezne družbenike, ker je kot izločilni kriterij določen odstotek poslovnega deleža, ne pa njegova vrednost. Izpodbijani določbi naj bi omejevali pasivno volilno pravico (43. člen Ustave), ker funkcionarje in njihove družinske člane silita v izbiro med tem, da se odpovedo pravici, da kandidirajo na volitvah, ali pravici do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave, pri čemer tistim, ki se odpovedo opravljanju gospodarske dejavnosti, v zameno ne ponudi ustrezne satisfakcije – nadomestila. Posledično naj bi bili izpodbijani določbi tudi v neskladju s 44. členom Ustave (sodelovanje pri upravljanju javnih zadev). V neskladju z 49. členom Ustave (svoboda dela) naj bi bili zato, ker se morajo nepoklicni funkcionarji, če so neposredno ali posredno družbeniki z več kot 20% deležem v družbi, odpovedati sodelovanju z naročniki, ki poslujejo v skladu s predpisi o javnih naročilih. Izpodbijani določbi naj bi tudi spodbujali k neenakopravnosti posameznih poslovnih subjektov pri pridobivanju naročil po Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in nasl. – ZJN-1), kar naj bi bilo v neskladju s 63. členom Ustave (prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni). Izpodbijani določbi naj bi omejevali konkurenco (tretji odstavek 74. člena Ustave), kar naj bi bilo v nasprotju z javno koristjo, saj načeloma nivo cen zaradi omejene ponudbe raste, posledično pa se povečajo javnofinančni izdatki.
5. Pobudnica Odvetniška družba Jadek & Pensa izpodbija 28. člen ZPKor. Svoj pravni interes utemeljuje z navedbami, da je poslovni subjekt, ki je naveden na seznamu, ki ga objavlja Komisija. Zatrjuje, da izpodbijana določba omejuje njeno poslovanje, saj je v preteklosti lahko poslovala z naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, po uveljavitvi ZPKor pa ne more več. Navaja konkreten primer, ko je naročnik zavrnil poslovanje s pobudnico zgolj zato, ker je uvrščena na seznam. Izpodbijani določbi očita neskladje s prvim in drugim odstavkom 74. člena, s 14. in 35. členom Ustave. Neskladje s prvim in drugim odstavkom 74. člena Ustave utemeljuje z navedbami, da omejitve poslovanja iz prvega odstavka 28. člena (vključno z institutom dovoljenja po petem odstavku istega člena) niso niti nujen niti primeren ukrep za dosego cilja preprečevanja korupcije. Ukrep ni nujen, ker je politična moč funkcionarja v razmerju med različnimi vejami oblasti v obstoječem pravnem sistemu Republike Slovenije že omejena. Zato po njenem mnenju ni potrebno, da bi ZPKor politično moč funkcionarjev v razmerju med različnimi vejami še enkrat in dodatno omejeval, tokrat z grobim posegom v konkurenčno sposobnost tretjih gospodarskih subjektov. Navaja, da po petem odstavku 28. člena ZPKor sicer obstaja možnost izvzetja iz absolutne prepovedi, vendar le na predlog naročnika, kar gospodarskemu subjektu (potencialnemu ponudniku) ne koristi. Ukrep tudi ni primeren, ker omejuje konkurenco v postopkih javnih naročil, prosta konkurenca pa je najboljše zdravilo proti korupciji. Pobudnica ocenjuje, da določba prvega odstavka v povezavi s petim odstavkom 28. člena ZPKor pravzaprav lahko povzroči dejanje korupcije, če npr. naročnik za en poslovni subjekt iz prvega odstavka 28. člena zahteva izdajo dovoljenja, za drugega pa ne, čeprav oba poslovna subjekta izpolnjujeta enake pogoje. Po mnenju pobudnice velja enako za odločitve Komisije. Izpodbijani določbi petega odstavka 28. člena ZPKor očita tudi neskladje s 25. členom Ustave, saj zoper odločitve naročnika in Komisije niso predvidena nobena pravna sredstva. Prvi odstavek 28. člena ZPKor naj bi bil tudi v neskladju s 14. členom Ustave (enakost pred zakonom), saj so pobudnica in drugi poslovni subjekti iz prvega odstavka 28. člena ZPKor izključeni iz poslovanja z javnim sektorjem ne glede na to, ali obstaja najmanjša možnost abstraktne nevarnosti koruptivnega vplivanja funkcionarja na odločitve naročnika. Učinek ZPKor naj bi bil tako neupravičeno diskriminacijski, saj je stopnja abstraktne nevarnosti za koruptivna dejanja v zvezi s pobudnikom v postopkih javnih naročil enaka stopnji abstraktne nevarnosti za koruptivna dejanja v zvezi z drugimi konkurenti. Pobudnica zatrjuje tudi neskladje šestega odstavka 28. člena ZPKor s 35. členom Ustave (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic).
6. Državni zbor na pobude ni odgovoril.
7. Vlada se v mnenjih z dne 14. 7. 2005 in 26. 7. 2005 strinja z navedbami pobudnikov, da je besedilo prvega, drugega in posledično tudi tretjega odstavka 28. člena ZPKor do določene mere nejasno, zaradi česar je mogoča ocena, da je omejitve poslovanja iz navedenih odstavkov treba razlagati absolutno. Vendar meni, da je treba glede na namen zakona, ki je v preprečevanju korupcije in odpravljanju okoliščin, ki jo omogočajo, omejitev oziroma prepoved iz prvega odstavka 28. člena ZPKor smiselno vezati tudi na položaj funkcionarja oziroma obseg njegove funkcije. To pomeni, da se mora omejitev poslovanja nanašati le na naročnike, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, in funkcionarje iste lokalne skupnosti oziroma le na naročnike, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, kjer je mogoče predvideti vpliv funkcionarja. Namen ZPKor je namreč preprečiti vpliv funkcionarja pri oddaji javnega naročila poslovnemu subjektu, v katerem ima ta funkcionar oziroma njegov družinski član poslovni delež, določen v prvem odstavku 28. člena ZPKor. Navedena razlaga izhaja po mnenju Vlade tudi iz petega odstavka 28. člena ZPKor, v skladu s katerim Komisija lahko dovoli naročnikom, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, poslovanje s poslovnimi subjekti iz prej navedenega prvega odstavka istega člena, če ugotovi, da funkcionar ne more vplivati na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. V takem primeru mora Komisija za preprečevanje korupcije odločiti pred končanjem postopka o oddaji javnega naročila oziroma pred izbiro najugodnejšega oziroma najprimernejšega ponudnika. V zvezi z oceno pobudnika Mirana Stanka, da namenu Zakona zadosti že drugi odstavek 28. člena ZPKor, Vlada pojasnjuje, da prvi in drugi odstavek urejata različne situacije, zato so v skladu z namenom ZPKor potrebne tako določbe prvega kot drugega odstavka 28. člena ZPKor. Glede navedb pobudnikov samostojnega podjetnika Mirana Filipiča in Marije Filipič, da Komisija pri objavi Sklepa ni upoštevala razlike pri prepovedi poslovanja po prvem oziroma drugem odstavku 28. člena ZPKor, Vlada pojasnjuje, da glede na to, da ne gre za izrecno zahtevo določbe šestega odstavka 28. člena ZPKor, ampak za vprašanje njene uporabe, to ne more biti razlog za razveljavitev celotnega 28. člena ZPKor. V zvezi z navedbo pobudnikov, da bi moral ZPKor za določene primere določiti sistem pravnega varstva, je po mnenju Vlade prav tako pomembna določba šestega odstavka 28. člena ZPKor, v skladu s katero mora Komisija ponovno sprejeti in objaviti Sklep o objavi seznama, kadar nastanejo v seznamu poslovnih subjektov spremembe. Pojasnjuje tudi, da se v skladu z določbo drugega odstavka 3. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 in nasl. – ZUP) na upravnih področjih, za katera je z zakonom predpisan poseben upravni postopek, postopa po določbah posebnega zakona, po določbah tega zakona pa se postopa v vseh vprašanjih, ki niso urejena s posebnim zakonom. Hkrati pa je v skladu z določbami 1. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list. RS, št. 50/97 in nasl. – ZUS) zagotovljeno tudi sodno varstvo pravic v upravnem sporu. Glede določbe 30. člena ZPKor Vlada meni, da je tudi to določbo treba razlagati v skladu z namenom ZPKor. Tako je ob dodeljevanju državnih pomoči na mestu ocena, ali lahko konkretni funkcionar ali njegov družinski član, ki ima določen delež v podjetju, ki se poteguje za državno pravno pomoč, vpliva na odločanje o dodelitvi državne pomoči. Glede na navedeno Vlada ocenjuje, da je pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 28. in 30. člena ZPKor neutemeljena in predlaga, naj jo Ustavno sodišče zavrne.
8. Vlada je odgovorila na poziv Ustavnega sodišča, naj predloži podatke o mednarodnih pogodbah in aktih Evropske unije (v nadaljevanju EU), ki zavezujejo Republiko Slovenijo (v nadaljevanju RS) na področju urejanja korupcije. V odgovoru navaja številne mednarodne dokumente, vendar naj iz njih ne bi izhajalo, da bi morala RS kot ukrep za preprečevanje korupcije določiti omejitev poslovanja z naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, in omejitve pri dodeljevanju državnih pomoči.
9. Komisija navaja, da so za RS zavezujoči akti s področja preprečevanja korupcije večstranski in splošne narave. Konkretiziranje ukrepov je večinoma prepuščeno pogodbenicam, pri čemer pridržki v skladu z načelom iste stopnje varstva praviloma niso možni. V mednarodnih instrumentih naj bi bilo posebej poudarjeno, da nobena določba (konvencije, protokola) pogodbenicam ne preprečuje, da sprejmejo strožje notranje predpise, kot so obveznosti, izhajajoče iz mednarodnega predpisa. Mednarodni dokumenti naj bi bili v tovrstnih primerih izhodišče za natančnejšo ureditev v nacionalnem pravu. Glede na širok koncept korupcije in dojemanje fenomena korupcije v vseh možnih oblikah kot velike grožnje naj bi bila z vidika mednarodnih dokumentov ureditev, ki izhaja iz 28. in 30. člena ZPKor, sprejemljiva. V zvezi s petim odstavkom 28. člena ZPKor Komisija navaja, da je v skladu z načelom ekonomičnosti smiselno, da naročnik šele v primeru, ko gre za najugodnejšega ponudnika, ki je poslovni subjekt iz prvega odstavka 28. člena, zaprosi Komisijo za izdajo dovoljenja. Dovolitev izjeme ni možna vnaprej, ko javnega razpisa še ni, in tudi ne za več ponudnikov hkrati, ampak le za tistega, ki bi bil izbran, če v prvem odstavku 28. člena ne bi bilo prepovedi poslovanja. Po stališču Komisije namen prepovedi iz prvega odstavka 28. člena ZPKor ni olajšanje izločanja oziroma izbire med ponudniki, temveč varovanje enakopravnosti in lojalne konkurence, tako da se prepreči oddaja javnih naročil subjektom, ki bi na odločitev lahko nedopustno vplivali. Meni, da je zakonodajalec z uzakonitvijo generalne prepovedi v prvem odstavku 28. člena ZPKor opravil vnaprejšnjo presojo in hkrati dopustil možnost dovolitve posamičnih izjem za primere, ko funkcionar ne more imeti vpliva na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. Navaja še, da v praksi največ težav povzroča dejstvo, da omejitve poslovanja veljajo za vse funkcionarje ne glede na to, ali funkcijo opravljajo poklicno ali nepoklicno. V zvezi s 30. členom ZPKor Komisija navaja, da se ni spuščala v obravnavo razlogov zakonodajalca za sprejetje tovrstne ureditve, ampak je v primerih, ko je bilo to potrebno, sprejela načelno mnenje in zakonsko določbo razlagala po njenem namenu.
10. Ministrstvo za pravosodje (v nadaljevanju MP) v mnenju navaja mednarodne pogodbe, ki zavezujejo RS, in akte EU, ki določajo obveznost države, da sprejme ukrepe za preprečevanje korupcije. Navaja, da akti EU ne vsebujejo določb o preventivnih ukrepih, temveč le kazenskopravne ukrepe proti korupciji. Kazenskopravna konvencija Sveta Evrope (z dodatnim protokolom) prav tako določa kazenskopravne ukrepe proti korupciji, v 20. členu pa določa obveznost držav pogodbenic, da sprejmejo ukrepe, ki so potrebni, da bi zagotovili specializacijo oseb ali enot za boj proti korupciji, ki morajo biti za zagotovitev učinkovitega opravljanja nalog neodvisne. Določitev nalog in ukrepov naj bi bila prepuščena notranjemu pravnemu redu držav pogodbenic. MP opozarja, da je Skupina držav proti korupciji pri Svetu Evrope GRECO, ki je v skladu s Kazenskopravno konvencijo Sveta Evrope proti korupciji pristojna za nadzor nad izvajanjem konvencije v državah članicah, na plenarnem zasedanju leta 2003 sprejela Poročilo o izpolnjevanju priporočil o ukrepih za preprečevanje korupcije v Republiki Sloveniji. Na podlagi informacij iz Republike Slovenije o takratnem osnutku Zakona o preprečevanju korupcije naj bi ocenila, da je priporočilo iz leta 2000 uresničeno. Osnutek zakona je vseboval tudi ukrepe, primerljive ukrepom iz 28. in 30. člena veljavnega ZPKor. Navaja, da je eden prvih mednarodnih dokumentov, ki izrecno določa tudi obveznost držav, da sprejmejo ukrepe za preprečevanje korupcije, Konvencija Združenih narodov proti korupciji, ki pa je Slovenija še ni ratificirala. Konvencija med drugim v 9. členu posebej v zvezi z javnim naročanjem in upravljanjem javnih financ določa, da morajo države članice v skladu s temeljnimi načeli notranjih pravnih redov uvesti ustrezne sisteme javnega naročanja, ki naj temeljijo na transparentnosti, konkurenci in objektivnih kriterijih za odločanje in ki naj bodo učinkoviti tudi v smislu preprečevanja korupcije. V nadaljevanju 9. člena konvencija primeroma našteva ukrepe za dosego navedenega cilja, odločitev o konkretnih ukrepih pa prepušča notranji zakonodaji držav pogodbenic.
11. Ministrstvo za notranje zadeve (v nadaljevanju MNZ) je Ustavnemu sodišču v vednost poslalo dopis, naslovljen na MP, s katerim v nadaljnji postopek pošilja obravnavane pobude z obrazložitvijo, da strokovne službe MNZ pri pripravi navedenega zakona niso sodelovale in da je v postopku obravnave in sprejema zakona v Državnem zboru in na sejah delovnih teles Državnega zbora sodeloval le takratni minister za notranje zadeve.
B. – I.
Odločitve Ustavnega sodišča v pripravljalnem postopku
12. Na Ustavno sodišče je bilo vloženih več pobud za presojo ustavnosti 28. in 30. člena ZPKor. Pobude je Ustavno sodišče poslalo v odgovor Državnemu zboru oziroma v mnenje Vladi, MP, MNZ in Komisiji. Pobude pobudnikov Mirana Stanka, samostojnega podjetnika Mirana Filipiča in Marije Filipič, Mirana Ipavca in drugih ter Franca Šegule je Ustavno sodišče sprejelo in odločilo, da bo zadeve obravnavalo absolutno prednostno. S sklepom št. U-I-263/05 z dne 6. 10. 2005 je Ustavno sodišče sprejelo tudi pobudo družbe Jadek & Pensa in na podlagi 39. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju ZUstS) do končne odločitve zadržalo izvrševanje določbe prvega odstavka 28. člena ZPKor, kolikor se nanaša na funkcionarje in njihove družinske člane, ki niso funkcionarji naročnika ali njihovi družinski člani.
13. Ustavno sodišče je zaradi skupnega obravnavanja in odločanja vse pobude združilo. Sprejelo je tudi pobudo družbe LF3M in ker so bili izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS, nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
B. – II.
Pravni interes
14. Pobudnica Odvetniška pisarna Jadek & Pensa utemeljuje svoj pravni interes z navedbami, da je poslovni subjekt, ki je naveden na seznamu, ki ga objavlja Komisija. Višja sodnica Dunja Jadek Pensa je funkcionarka v smislu ZPKor in je žena odvetnika Pavla Pense, ki je udeležen pri upravljanju pobudnice z več kot 20%. Zatrjuje, da je naročnik zavrnil poslovanje s pobudnico zgolj zato, ker je uvrščena na seznam.
15. Pobudnik Ivan Kukovec izkazuje pravni interes za izpodbijanje prvega odstavka 30. člena ZPKor s predložitvijo sklepa o nedodelitvi sredstev za pospeševanje zaposlovanja kot ene od oblik državne pomoči, v katerem je Občina svojo odločitev utemeljevala s sklicevanjem na 28. in 30. člen ZPKor.
16. Ker navedena pobudnika izkazujeta pravni interes za presojo 28. in 30. člena ZPKor, Ustavnemu sodišču ni bilo treba ugotavljati, ali je pravni interes podan tudi pri drugih pobudnikih.
B. – III.
17. Iz navedb v pobudah je razvidno, da pobudniki vsebinsko izpodbijajo določbo prvega odstavka 28. člena ZPKor, kolikor določa prepoved poslovanja, ter določbe četrtega, petega in šestega odstavka istega člena. Izpodbijajo tudi določbo prvega odstavka 30. člena ZPKor.
Presoja prvega, četrtega, petega in šestega odstavka 28. člena ZPKor
18. Prvi odstavek 28. člena ZPKor določa, da naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, ne smejo poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je funkcionar oziroma njegov družinski član posredno ali neposredno imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%, prek javnih naročil, razen naročil male vrednosti, če je ocenjena vrednost posamičnega ali mesečnega naročila manjša od ene dvanajstine vrednosti, določene v zakonu o izvrševanju državnega proračuna. Po četrtem odstavku 28. člena ZPKor je pogodba o oddaji javnega naročila, sklenjena v nasprotju z določbami prvega, drugega in tretjega odstavka 28. člena ZPKor, nična. V skladu s petim odstavkom 28. člena ZPKor Komisija lahko dovoli naročnikom, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, poslovanje s poslovnimi subjekti iz prvega odstavka tega člena, če ugotovi, da funkcionar ne more vplivati na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. Komisija mora v primeru iz prejšnjega stavka odločiti pred končanjem postopka o oddaji javnega naročila oziroma pred izbiro najugodnejšega oziroma najprimernejšega ponudnika. V šestem odstavku 28. člena ZPKor je določeno, da Komisija v Uradnem listu Republike Slovenije ter na svoji spletni strani tekoče objavlja seznam poslovnih subjektov, s katerimi na podlagi določb tega zakona ne smejo poslovati naročniki iz prvega, drugega in tretjega odstavka tega člena, in seznam poslovnih subjektov iz prejšnjega odstavka.
19. Prvi odstavek 28. člena ZPKor omejuje poslovanje države in lokalnih skupnosti s poslovnimi subjekti, v katerih je udeležen funkcionar ali njegov družinski član. Prepoved poslovanja s temi subjekti je predvidena za organe in pravne osebe, ki so naročniki po predpisih o javnih naročilih. Prepoved poslovanja s temi poslovnimi subjekti velja za tiste poslovne subjekte (gospodarske družbe, samostojne podjetnike, zavode, zadruge, društva, kmetijska gospodarstva…), v katerih je funkcionar ali njegov družinski član posredno ali neposredno imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%. Gre za določitev načelne (generalne) prepovedi poslovanja države in lokalnih skupnosti s temi poslovnimi subjekti, ne glede na to, ali ima funkcionar dejansko možnost vplivanja na odločitev o oddaji javnega naročila. Izpodbijana ureditev očitno temelji na domnevi, da imajo vsi funkcionarji po ZPKor možnost vplivanja na izbiro v vseh postopkih javnega naročanja pri vseh naročnikih v RS, zaradi česar obstaja možnost pojava korupcije.
20. Ustava v prvem odstavku 74. člena določa, da je gospodarska pobuda svobodna, v drugem stavku drugega odstavka tega člena pa, da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Zakonodajalec torej lahko pravico do svobodne gospodarske pobude omeji, če to zahteva javna korist. Iz dosedanje ustavnosodne presoje je razvidno, da zakonodajalčeva svoboda pri omejevanju te pravice ni absolutna in neomejena. Tudi v tem primeru veže zakonodajalca splošno načelo sorazmernosti, ki mu dovoljuje, da ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je zaradi varovanja javne koristi, zaradi katere je ustavno dopustno poseči v pravico, treba poseči v ustavno pravico. Zato mora zakonodajalec pri uzakonitvi omejitve izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico. Prepoved poslovanja iz prvega odstavka 28. člena ZPKor pomeni omejitev svobodne gospodarske pobude, zato je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave).
21. Vsebina javne koristi je razvidna že iz 1. člena ZPKor, ki opredeljuje namen zakona. Temeljni namen ZPKor je odpravljanje in preprečevanje vzrokov korupcije s poenotenimi pravili v zvezi z etiko ravnanja v javnem in zasebnem sektorju, konflikti interesov, dopustnostjo dajanja oziroma sprejemanja daril, vzpostavljanjem integritete delovanja subjektov v javnem in zasebnem sektorju ter zahtevami po transparentni odgovornosti javnih funkcionarjev v zvezi z opravljanjem javne funkcije. Korupcija škoduje državljanom in državi, ogroža vladavino prava in zaupanje ljudi v najpomembnejše državne institucije, zmanjšuje politično stabilnost in socialni mir ter z omejevanjem proste konkurence in zmanjševanjem učinkovite razdelitve sredstev zavira ekonomski razvoj.(*1) Zakonodajalec zato lahko, če to zahteva javni interes, predvidi ukrepe na področju preprečevanja korupcije, vendar morajo biti ti ukrepi skladni z Ustavo.
22. V Izjavi o skladnosti predloga Zakona o preprečevanju nasprotja interesov in omejevanju korupcije s predpisi Evropskih skupnosti (v nadaljevanju Izjava)(*2) so navedene številne mednarodne pogodbe in akti EU, ki naj bi od RS zahtevali, da kot ukrep za preprečevanje korupcije določi omejitve poslovanja države in lokalnih skupnosti s poslovnimi subjekti, v katerih je udeležen funkcionar ali njegov družinski član. Ustavno sodišče je preverilo vsebino v Izjavi navedenih mednarodnih instrumentov in ugotovilo, da ne vsebujejo določb o preventivnih ukrepih za preprečevanje korupcije, ampak vsebujejo le kazenskopravne ukrepe proti korupciji. Eden prvih mednarodnih instrumentov, ki izrecno določa tudi obveznost držav, da sprejmejo ukrepe za preprečevanje korupcije, je Konvencija Združenih narodov proti korupciji, ki pa je Slovenija še ni ratificirala. Tudi akti, ki vsebujejo kazenskopravne ukrepe proti korupciji, so večstranski in splošne narave, konkretiziranje ukrepov pa je večinoma prepuščeno pogodbenicam. Mednarodni instrumenti oziroma akti EU so torej le splošno napotilo za natančnejšo ureditev v nacionalnem pravu, ne določajo pa nobene konkretne mednarodne obveznosti RS na področju preprečevanja korupcije.
23. Določitev ukrepov za preprečevanje korupcije oziroma določitev omejitve poslovanja države in lokalnih skupnosti s poslovnimi subjekti, v katerih je udeležen funkcionar ali njegov družinski član, je v javno korist. Vprašanje pa je, ali je teža posledic teh omejitev v pravico do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi teh omejitev nastale. Posledice oziroma učinki izpodbijane omejitve poslovanja so za poslovne subjekte, za katere omejitve veljajo, precejšnje. Poslovni subjekt namreč ne sme prek javnih naročil poslovati z nobenim naročnikom v RS, ki posluje po predpisih o javnih naročilih, ne glede na možnost vplivanja določenega funkcionarja oziroma njegovega družinskega člana na odločitev pri oddaji javnega naročila. Glede na relativno veliko število naročnikov, ki so dolžni poslovati po predpisih o javnih naročilih, je generalna prepoved poslovanja prekomeren in nesorazmeren poseg za varovanje javnega interesa na področju preprečevanja korupcije. Z uveljavitvijo generalne prepovedi je zakonodajalec nesorazmerno posegel v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave, zato je določba prvega odstavka 28. člena ZPKor z njo v neskladju.
24. V enakem obsegu, v katerem je v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave določba prvega odstavka 28. člena ZPKor, sta posledično v neskladju z Ustavo tudi četrti in šesti odstavek tega člena, ker sta vsebinsko neposredno povezana s prvim odstavkom 28. člena ZPKor. Poleg tega iz določbe šestega odstavka 28. člena ZPKor ni jasno, na kakšen način je prizadetim subjektom zagotovljen sistem pravnega varstva.
25. Peti odstavek 28. člena ZPKor določa, da Komisija lahko dovoli naročnikom, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, poslovanje s poslovnimi subjekti iz prvega odstavka tega člena, če ugotovi, da funkcionar ne more vplivati na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. Komisija mora v primeru iz prejšnjega odstavka odločiti pred končanjem postopka o oddaji javnega naročila oziroma pred izbiro najugodnejšega oziroma najprimernejšega ponudnika. Pobudniki zatrjujejo, da je ta določba nejasna oziroma nedoločna in zato v neskladju z 2. členom Ustave. Ker zoper odločitev Komisije niso predvidena pravna sredstva, naj bi bila tudi v neskladju s 25. členom Ustave.
26. V zvezi s pristojnostjo Komisije, da v posameznih primerih naročnikom dovoli poslovanje z določenimi poslovnimi subjekti iz prvega odstavka 28. člena ZPKor, je treba najprej ugotoviti, da po tej določbi Komisija lahko izdaja dovoljenja tudi tistim poslovnim subjektom, za katere določitev prepovedi poslovanja ni v neskladju z Ustavo. Zato Ustavno sodišče ni ugotavljalo neskladja te določbe z Ustavo zaradi vsebinske povezanosti z odločitvijo o neskladju izpodbijanega dela prvega odstavka 28. člena ZPKor z Ustavo, ampak je določbo ocenjevalo glede na druge očitke pobudnikov.
27. Eno od temeljnih načel pravne države je, da morajo biti zakonske norme jasne, razumljive in nedvoumne. Izpodbijana določba je tako nejasna, da subjekti, na katere se nanaša, iz nje ne morejo razbrati, na kakšen način lahko dosežejo, da jim Komisija izda dovoljenje za poslovanje kljub prepovedi iz prvega odstavka 28. člena ZPKor, in kako naj sploh ravnajo, da bo prišlo do položaja, v katerem se lahko zahteva izdaja dovoljenja. Zato je v neskladju z načelom določnosti pravnih norm (2. člen Ustave).
Presoja prvega odstavka 30. člena ZPKor
28. Prvi odstavek 30. člena ZPKor določa, da poslovni subjekti iz 28. člena ZPKor niso upravičeni do državnih pomoči. Pobudniki očitajo izpodbijani določbi neskladje s 14., 44., 67. in 74. členom Ustave. Zatrjujejo, da so poslovni subjekti iz 28. člena ZPKor v neenakopravnem položaju z drugimi poslovnimi subjekti, ker ne morejo pridobiti državne pomoči, čeprav izpolnjujejo vse kriterije za pridobitev določene oblike državne pomoči. V neenakopravnem položaju naj bi bili tudi s kmeti, za katere te omejitve ne veljajo.
29. Z izpodbijano določbo je zakonodajalec različno uredil pravni položaj subjektov iz 28. člena ZPKor in drugih subjektov v zvezi s pridobitvijo državnih pomoči. Izpodbijana določba temelji na domnevi, da lahko vsi funkcionarji iz 28. člena oziroma njihovi družinski člani vplivajo na dodelitev vseh oblik državnih pomoči. Zaradi preprečevanja abstraktne nevarnosti korupcije je zato zakonodajalec za navedene subjekte izključil možnost pridobitve državnih pomoči.
30. Drugi odstavek 14. člena Ustave določa, da so pred zakonom vsi enaki. To ne pomeni, da predpis – kadar podlaga za različno urejanje niso okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave – ne bi smel različno urejati enakih položajev pravnih subjektov, pač pa, da tega ne sme početi samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Zastavlja se torej vprašanje, ali je zakonodajalec imel razumen razlog, ki izhaja iz narave stvari, za ureditev, po kateri je možnost pridobitve državnih pomoči za poslovne subjekte iz 28. člena ZPKor izključena. Zakaj je zakonodajalec navedeno rešitev predvidel za vse subjekte iz 28. člena ZPKor, iz zakonodajnega gradiva ni razvidno. Zakonodajalec je sprejel izpodbijano ureditev z namenom preprečevanja korupcije. Vendar preprečevanje abstraktne nevarnosti korupcije ne more biti razlog za vnaprejšnjo absolutno prepoved dodelitve denarnih pomoči vsem subjektom iz 28. člena ZPKor. Ker za tako široko določeno prepoved dodeljevanja državnih pomoči torej ni razumnega, iz narave stvari izhajajočega razloga, je določba prvega odstavka 30. člena ZPKor v neskladju z načelom enakosti. To ne pomeni, da zakonodajalec ne bi smel omejiti možnosti pridobitve državnih pomoči le na določene upravičence. Vendar bi smel možnost izključiti le za primere, ko bi imeli subjekti iz 28. člena ZPKor glede na vrsto državnih pomoči dejansko možnost vplivanja na odločitev o dodelitvi državne pomoči. Ker za izključitev vseh subjektov iz 28. člena ZPKor zakonodajalec ni imel razumnega razloga, je prvi odstavek 30. člena ZPKor v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave.
B. – IV.
31. Ker omejitve poslovanja (prvi, četrti, peti in šesti odstavek 28. člena ZPKor) in omejitve pri dodeljevanju državnih pomoči (prvi odstavek 30. člena ZPKor) same po sebi niso v neskladju z Ustavo, ampak je v neskladju z Ustavo ureditev, ki navedene omejitve določa ne glede na dejansko možnost vplivanja funkcionarjev na odločitve pri oddaji javnih naročil oziroma na odločitve pri dodelitvah državnih pomoči, je Ustavno sodišče izdalo ugotovitveno odločbo.
32. Poslovnim subjektom iz prvega odstavka 28. člena ZPKor, za katere je Ustavno sodišče ugotovilo, da je prepoved poslovanja v neskladju z Ustavo, že nastaja gospodarska škoda. Zato je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS določilo način izvršitve odločbe (3. točka izreka). To pomeni, da naročnik, ki posluje po predpisih o javnih naročilih, ne sme poslovati samo s tistimi poslovnimi subjekti, v katerih je funkcionar naročnika oziroma njegov družinski član posredno ali neposredno imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%.
33. Ustavno sodišče je zakonodajalcu naložilo, naj ugotovljeno neskladje odpravi v roku enega leta od objave odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije. Zakonodajalec mora ugotovljeno neskladje z Ustavo odpraviti tako, da bo pri tem upošteval razloge te odločbe.
34. Ker je Ustavno sodišče ugotovilo, da so izpodbijane določbe prvega, četrtega in šestega odstavka 28. člena ZPKor v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave, določba petega odstavka 28. člena ZPKor v neskladju z 2. členom Ustave in določba prvega odstavka 30. člena ZPKOr v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave, mu ni bilo treba presojati zatrjevanega neskladja izpodbijanih določb ZPKor z drugimi določbami Ustave.
C.
35. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 48. člena in drugega odstavka 40. člena ZUstS ter druge alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 93/03 in 98/03 – popr.) v sestavi: predsednik dr. Janez Čebulj ter sodnice in sodniki dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk, Jože Tratnik in dr. Dragica Wedam Lukić. Odločbo je sprejelo soglasno.
Št. U-I-163/05-36
Ljubljana, dne 27. oktobra 2005
Predsednik
dr. Janez Čebulj l.r.
(*1) V RS je glede na uradne podatke število korupcijskih kaznivih dejanj sicer relativno majhno, vendar empirična zbiranja podatkov kažejo, da je korupcije v državi dosti več (Izhodišča za pripravo resolucije o nacionalnem programu za preprečevanje korupcije v RS, Poročevalec DZ, št. 59/03, str. 55).

(*2) Poročevalec DZ, št. 59/03, str. 54.