Datum: 13. 2. 2014

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Igorja Benedika, Kranj, ki ga zastopa mag. Mitja Jelenič Novak, odvetnik v Ljubljani, na seji 13. februarja 2014

Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 425/2009 z dne 4. 11. 2009 in s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju št. K 79/2008 z dne 5. 12. 2008 se zavrne.

1. S sodbo Okrožnega sodišča v Kranju je bil pritožnik spoznan za krivega kaznivega dejanja posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 187. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju: KZ) v zvezi s prvim odstavkom 7. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09 in 91/11 – KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, Višje sodišče v Ljubljani pa je sodbo glede kazenske sankcije spremenilo in je pritožniku izreklo šestmesečno zaporno kazen. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo.
2. Pritožnik zatrjuje kršitev pravic iz 37. in 38. člena Ustave, saj naj bi sodba temeljila na dokazih, pridobljenih s kršitvijo pravice do komunikacijske zasebnosti. Navaja, da so švicarski organi pregona opravili sistematičen pregled vsebine komunikacij vseh uporabnikov mreže Razorback, ne da bi za kateregakoli od uporabnikov obstajal utemeljen sum ali morebiti vsaj utemeljeni razlogi za sum, da poseduje ali si izmenjuje otroško pornografijo, zato bi morala biti izdana ustrezna sodna odredba za pridobivanje takih podatkov. Pritožnik tudi zatrjuje, da je policija podatek o tem, kdo je uporabnik določenega dinamičnega IP-naslova,(1) pridobila najprej prek zaprosila policije na podlagi tretjega odstavka 149.b člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 96/04 – uradno prečiščeno besedilo in 101/05 – v nadaljevanju ZKP), nato pa naj bi iste podatke pridobila še na podlagi odredbe preiskovalne sodnice po prvem odstavku 149.b člena ZKP.(2) Po mnenju pritožnika bi bilo treba tudi za navedene podatke pridobiti predhodno sodno odredbo, saj naj bi šlo tako za osebni podatek kot tudi za podatek o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, poleg tega pa naj bi imel posameznik pri dinamičnem IP-naslovu utemeljeno pričakovanje zasebnosti.(3) Pritožnik zatrjuje, da bi morali imeti policisti sodno odredbo tudi za pregled datotek na njegovem računalniku, ki so mu ga zasegli med hišno preiskavo. Ker policija za nobeno od treh preiskovalnih dejanj ni imela odredbe sodišča, pritožnik meni, da so bili dokazi pridobljeni v nasprotju s 37. in 38. členom Ustave, zato sodba ne bi smela temeljiti na njih in bi jih bilo treba izločiti iz spisa.
3. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-540/11 z dne 25. 10. 2012 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Vrhovno sodišče.
4. Na podlagi 5. člena ZUstS je Ustavno sodišče za podrobnejšo obrazložitev mnenja zaprosilo tudi Informacijskega pooblaščenca, ki je o vprašanju posredovanja podatkov o naročnikih elektronskih komunikacijskih priključkov na podlagi zaprosila policije javno izrazil svoje stališče.(4) V obširnem odgovoru je pojasnil, da kot ključno ocenjuje vprašanje, ali pridobitev podatkov o identiteti komunicirajočega posameznika sodi v domet komunikacijske zasebnosti in s tem pod stroge pogoje iz drugega odstavka 37. člena Ustave. Meni, da organov pregona ne zanima, kdo je naročnik ali uporabnik določenega komunikacijskega sredstva, temveč jih zanima, kdo konkretno je komuniciral. Povod za pridobitev identitete je namreč ravno komunikacija na bolj ali manj javno dostopnih spletnih straneh. Zato Informacijski pooblaščenec meni, da je treba retoriko glede dopustnosti pridobivanja podatkov o posameznikih z določenim IP-naslovom, naj bo ta statični ali dinamični, spremeniti v smer razprave o tem, kaj dejansko je predmet pridobivanja. Po njegovi oceni je nemogoče ločiti prometne podatke od naročniških, saj sami prometni podatki nimajo nobenega smisla, če ne ugotovimo, kdo je posameznik za njimi, kar pa je po njegovi presoji izjemno pomemben element komunikacijske zasebnosti. Prav tako meni, da komunikacijska zasebnost ne zajema le vsebine komunikacije, temveč tudi dejstva in okoliščine, povezane s komunikacijo, med katere sodijo tudi podatki o tem, kdo je komuniciral, kdaj in s kom. Izpostavil je še določbe tedanjega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – uradno prečiščeno besedilo, 110/09 in 33/11 – ZEKom), ki po njegovi oceni skladno z drugim odstavkom 37. člena Ustave za vse podatke, ki so vezani na elektronske komunikacije, zahteva odredbo sodišča, ne glede na to, ali gre za prometne ali za identifikacijske podatke (npr. kdo je uporabljal določen IP-naslov oziroma telefonsko številko). Kot ustavno spornega pa ocenjuje tretji odstavek 149.b člena ZKP, ki za pridobitev podatka o tem, kdo je komuniciral, dopušča zgolj pisni zahtevek policije. V tej luči je treba razumeti tudi njegove kritike, ki jih je javno izrekel v zvezi s predlogom sedmega odstavka 166. člena novega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 in 110/13 – v nadaljevanju: ZEKom-1), ki je za dostop do podatkov o naročniku elektronskega komunikacijskega priključka sprva predvideval le pisni zahtevek državnega organa.(5) Informacijski pooblaščenec pa izpostavlja tudi vprašanje, ki se ga sam v svojih mnenjih še ni dotaknil, in sicer, ali posameznik, ki javno razkrije vsebino komunikacije (npr. javno izrazi mnenje bolj ali manj odprtemu krogu bralcev na spletu), glede prometnih podatkov še vedno uživa varstvo po 37. členu Ustave.
5. Mnenje Informacijskega pooblaščenca je bilo posredovano pritožniku, ki nanj ni odgovoril.
6. V postopku odločanja o ustavni pritožbi je Ustavno sodišče vpogledalo v spis Okrožnega sodišča v Kranju št. K 79/2008.

7. Pritožnik v ustavni pritožbi sicer navaja, da sodba temelji na dokazih, pridobljenih s kršitvijo 37. in 38. člena Ustave, vendar z zatrjevanji, da bi morala imeti policija za vsa tri preiskovalna dejanja sodno odredbo, vsebinsko uveljavlja zgolj kršitev 37. člena Ustave. Glede na navedeno je Ustavno sodišče izpodbijane sodbe presojalo z vidika 37. člena Ustave.

Presoja očitkov, ki se nanašajo na pridobitev IP-naslova pritožnika s strani švicarske policije
8. Pritožnik nasprotuje stališču Vrhovnega sodišča, da razširjanja otroške pornografije prek svetovnega spleta z uporabo programa E-mule (in na ta način ponujanja vsebine vsem zainteresiranim) ni mogoče opredeljevati kot okoliščine in dejstva, povezane z zasebno komunikacijo konkretnega uporabnika računalnika. Po presoji Vrhovnega sodišča takšen način komuniciranja, glede na splošno dostopnost internetnih strani in dejstvo, da je lahko policija podatke preverjala brez posebnih posegov v internetno omrežje in le na podlagi spremljanja tistih strank, ki so si izmenjevale sporne vsebine, omogoča praktično neugotovljivo množico naključnih kontaktov in zato ni več mogoče govoriti o zasebni komunikaciji, varovani s 37. členom Ustave. Pritožnik zatrjuje, da je podatek o dinamičnem IP-naslovu sui generis identifikacijski podatek, ki se giblje v polju med osebnim in prometnim podatkom, na njem pa oseba upravičeno pričakuje zasebnost, zato ga ni mogoče pridobiti brez sodne odredbe. Glede na takšne trditve je Ustavno sodišče preizkusilo, ali je navedeno stališče Vrhovnega sodišča skladno s 37. členom Ustave.
9. Del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, Ustava varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v prvem odstavku 37. člena, s katerim je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil.(6) S slednjim odstavkom Ustava zagotavlja svobodno in nenadzorovano komunikacijo in s tem zaupnost razmerij, v katera pri sporočanju vstopa posameznik. Pogoje za omejitev pravice do tajnosti pisem in drugih občil določa drugi odstavek 37. člena Ustave, in sicer je poseg v svobodo komuniciranja dopusten, če: 1) je določen v zakonu, 2) ga s svojo odločbo dovoli sodišče, 3) je določno omejen čas izvajanja posega in 4) če je nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.
10. V okviru pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja opredeljujeta pravico do komunikacijske zasebnosti tudi Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) v 8. členu(7) ter Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju MPDPP) v 17. členu.(8) Iz ustaljene prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) izhaja, da uživa varstvo 8. člena EKČP ne samo vsebina sporočila, temveč tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo.(9) S pravico do spoštovanja zasebnega življenja v povezavi s spletno komunikacijo se je ESČP ukvarjalo v sodbi v zadevi K. U. proti Finski, in sicer z vidika oškodovanca.(10) Ugotovilo je, da Finska ni ustrezno zaščitila pritožnikove pravice do spoštovanja zasebnega življenja, ker je dala prednost zahtevi po tajnosti komunikacij pred njegovo telesno in duševno celovitostjo, posledično pa je pritožniku kršila pravico iz 8. člena EKČP.(11)
11. Ustava v drugem odstavku 37. člena zagotavlja višjo raven varstva kot 8. člen EKČP, saj za vsak poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti zahteva sodno odredbo.(12) Ustavnosodno presojo obravnavane zadeve je torej treba opraviti na podlagi Ustave. Pravica do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave v prvi vrsti varuje vsebino posredovanega sporočila. Zagotavlja torej varstvo posameznikovega interesa, da se brez njegove privolitve nihče ne seznani z vsebino sporočila, ki ga posreduje prek kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij, kot tudi interes posameznika, da svobodno odloča o tem, komu, v kolikšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo določeno sporočilo posredoval.(13) Poleg vsebine sporočila pa so varovani tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo. V skladu s takšnim stališčem je Ustavno sodišče z odločbo št. Up-106/05 z dne 2. 10. 2008 (Uradni list RS, št. 100/08, in OdlUS XVII, 84) varstvo 37. člena Ustave razširilo tudi na tiste podatke o telefonskih klicih, ki po svoji naravi pomenijo sestavni del komunikacije, kar pomeni, da tovrstnih podatkov ni mogoče pridobiti brez sodne odredbe.(14) Navedena odločitev se sicer nanaša na telefonsko komunikacijo, a je mogoče enak zaključek smiselno uporabiti tudi za druge vrste komuniciranja na daljavo. Ključni ustavnosodni test, po katerem Ustavno sodišče presoja, ali določena komunikacija uživa varstvo iz 37. člena Ustave, je upravičeno pričakovanje zasebnosti.(15)
12. Komunikacija prek interneta načeloma poteka v anonimni obliki, kar je ključno za svoboden razvoj osebnosti, za svobodo govora in izražanja idej ter posledično za razvoj svobodne in demokratične družbe. Komunikacijska zasebnost, varovana s strogimi pogoji iz drugega odstavka 37. člena Ustave, je torej zelo pomembna človekova pravica, ki zaradi tehnološkega napredka in s tem naraščajočih možnosti nadzora vse bolj pridobiva pomen. Zajema upravičeno pričakovanje posameznika, da ga država tudi pri njegovem sporazumevanju prek sodobnih komunikacijskih poti pusti pri miru in da se mu ni treba zagovarjati za to, kar naredi, reče, napiše ali misli. V primeru suma storitve kaznivega dejanja pa mora imeti policija možnost, da identificira posameznike, ki so sodelovali pri določeni komunikaciji, povezani z domnevnim kaznivim dejanjem, saj so storilci prav zaradi omenjene načelne anonimnosti na internetu težje izsledljivi. Pod kakšnimi pogoji sme policija opravljati preiskovalna dejanja in ali zanje potrebuje sodno odredbo, pa je odvisno od tega, ali gre za poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti.
13. Kot je bilo že izpostavljeno, 37. člen Ustave poleg vsebine komunikacije varuje tudi prometne podatke. Podatki o prometu so kakršnikoli podatki, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja.(16) To pomeni, da je IP-naslov prometni podatek. Ustavno sodišče mora zato odgovoriti na vprašanje, ali je pritožnik na njem upravičeno pričakoval zasebnost.
14. Pri presoji o tem je treba tehtati dva elementa: pričakovanje zasebnosti na IP-naslovu ter upravičenost tega pričakovanja, pri čemer mora biti slednje takšno, da ga je družba pripravljena sprejeti kot upravičeno.(17) Pritožnik je v tej zadevi z drugimi uporabniki mreže Razorback komuniciral tako, da so si s pomočjo programa E-mule medsebojno izmenjavali različne datoteke, med njimi tudi takšne, ki so vsebovale otroško pornografijo.(18) Glede na splošno anonimnost uporabnikov interneta in tudi glede na vsebino datotek Ustavno sodišče ne dvomi, da je pritožnik pričakoval, da bo njegova komunikacija ostala zasebna, gotovo pa je pričakoval tudi, da ne bo razkrita njegova identiteta. Vprašati se je torej treba, ali je bilo takšno pričakovanje zasebnosti upravičeno. Pritožnik ni izkazal, da bi bil IP-naslov, prek katerega je dostopal do interneta, kakorkoli prikrit, torej drugim uporabnikom neviden, oziroma da bi bil dostop do mreže Razorback (in s tem do vsebine datotek) na kakršenkoli način omejen, npr. z gesli ali drugimi orodji. S takšnim ravnanjem bi namreč kot uporabnik jasno izrazil namero, da želi svojo komunikacijo in identiteto ohraniti kot zasebno oziroma da v zvezi z njo upravičeno pričakuje zasebnost. Povedano drugače, predmet varstva 37. člena Ustave je torej tista komunikacija, na kateri posameznik upravičeno pričakuje zasebnost in to tudi jasno izkaže navzven. Nasprotno pa je v pritožnikovem primeru do spornih datotek lahko dostopal kdorkoli, ki je bil zainteresiran za njihovo izmenjavo, pritožnik pa ni izkazal, da bi bil njegov IP-naslov kakorkoli prikrit oziroma nedostopen za druge uporabnike te mreže. To vodi v zaključek, da je šlo za odprto komunikacijo z vnaprej nedoločenim krogom neznancev, ki po vsem svetu uporabljajo internet in ki so pokazali interes za izmenjavo določenih datotek, hkrati pa uporabnikom te mreže dostop do IP-naslovov drugih uporabnikov ni bil omejen. Zato po presoji Ustavnega sodišča pritožnikovo pričakovanje zasebnosti ni bilo upravičeno; kar namreč oseba zavestno izpostavi javnosti, pa čeprav z domačega računalnika in iz zavetja svojega doma, ne more biti predmet varstva 37. člena Ustave. Glede na navedeno izpodbijano stališče Vrhovnega sodišča ne vzbuja ustavnopravnih pomislekov. Pridobitev podatka o pritožnikovem dinamičnem IP-naslovu ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera namreč ne pomeni posega v njegovo pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave in zato sodna odredba za njegovo pridobitev ni bila potrebna.(19) Pritožnik se je namreč s svojim ravnanjem sam odpovedal svoji zasebnosti in zato glede nje ni mogel imeti upravičenega pričakovanja zasebnosti.
15. Ob tem Ustavno sodišče izpostavlja, da se mu zaradi presoje, da ravnanje policije ni pomenilo posega v pritožnikovo komunikacijsko zasebnost iz prvega odstavka 37. člena Ustave, ni bilo treba opredeliti do vprašanja, ali je treba oceno dopustnosti posegov v komunikacijsko zasebnost v vsakem primeru opraviti dosledno po določbah Ustave in ne upoštevaje, da so posegi nastali z delovanjem pristojnih organov drugih držav, ki so morda zavezane k drugačnim pogojem varstva posamezne človekove pravice.
Presoja očitkov, ki se nanašajo na pridobitev podatka o uporabniku določenega IP-naslova
16. Pritožnik nasprotuje tudi stališču Vrhovnega sodišča, da policija z zaprosilom na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP od operaterja ni pridobivala podatkov o prometu, temveč izključno podatke o konkretnem uporabniku določenega komunikacijskega sredstva. Po presoji Vrhovnega sodišča zato v tem pogledu ni pomembno, ali je šlo za statični ali za dinamični IP-naslov, saj pridobljeni podatek ni razkril nič več, kot se je zahtevalo, in sicer le podatke o uporabniku računalnika, prek katerega je bilo ugotovljeno vstopanje v svetovni splet. Pritožnik zatrjuje, da je podatek o uporabniku dinamičnega IP-naslova hkrati osebni ter prometni podatek, kar pomeni, da ga sme policija pridobiti le na podlagi odredbe sodišča. Ker je policija podatek o uporabniku pridobila na podlagi zaprosila, pritožnik meni, da so bili dokazi pridobljeni v nasprotju s 37. členom Ustave.
17. V obravnavani zadevi je policija na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP(20) 7. 6. 2006 na operaterja naslovila zaprosilo za posredovanje podatkov o uporabniku, ki mu je bil dne 20. 2. 2006 ob 13.28 uri dodeljen IP-naslov 195.210.223.200. Kot odgovor je prejela podatke o uporabnikovem imenu, priimku ter naslovu, čas komunikacije, določen na sekundo natančno, pa je bil že znan.(21) Policija je nato na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP(22) 14. 12. 2006 pridobila odredbo preiskovalnega sodnika, na njeni podlagi pa je operater posredoval še prometne podatke.(23) Glavno vprašanje, na katero mora v tem delu odločbe odgovoriti Ustavno sodišče, torej je, ali pridobitev podatkov o identiteti uporabnika določenega IP-naslova sodi v domet komunikacijske zasebnosti.
18. V skladu s stališčem Ustavnega sodišča iz odločbe št. Up-106/05 37. člen Ustave varuje tudi prometne podatke, torej podatke o tem, npr. kdo, kdaj, s kom in kako pogosto je komuniciral. Identiteta komunicirajočega posameznika je torej eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti, zato je treba za njeno razkritje pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave. Kljub takšnemu stališču pa po presoji Ustavnega sodišča očitki pritožnika o kršitvi 37. člena Ustave v obravnavani zadevi niso utemeljeni. Pritožnik se je namreč s svojim ravnanjem, ko je javno razkril tako svoj IP-naslov kot tudi vsebino svoje komunikacije, sam odrekel varovanju svoje zasebnosti in se zato v primeru razkritja identitete nanjo ne more več sklicevati. Ker se je s tem odrekel tudi upravičenemu pričakovanju zasebnosti, podatki o identiteti uporabnika IP-naslova niso več uživali varstva z vidika komunikacijske zasebnosti, temveč zgolj z vidika informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave. Tako policija s pridobitvijo podatkov o imenu, priimku in naslovu uporabnika dinamičnega IP-naslova, prek katerega je komuniciral pritožnik, ni posegla v njegovo komunikacijsko zasebnost in zato za razkritje identitete ni potrebovala sodne odredbe.(24) Glede na navedeno izpodbijano stališče Vrhovnega sodišča ni v neskladju s 37. členom Ustave, očitki pritožnika v tem delu pa niso utemeljeni.
Presoja očitkov, ki se nanašajo na pregled vsebine datotek, najdenih na pritožnikovem računalniku
19. Zadnji očitek pritožnika se dotika vprašanja, ali bi morala imeti policija za pregled datotek na računalniku pritožnika posebno odredbo. V zvezi s tem pritožnik izpodbija stališče Vrhovnega sodišča, da za takšen pregled ni bila nujna posebna sodna odredba, saj je policija računalnike zasegla na podlagi odredbe za hišno preiskavo in da so bili računalniki v navzočnosti pritožnika najprej zapečateni, nato pa tudi pregledani in kopirani.
20. V skladu z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-106/05 pomeni pregled podatkov, shranjenih na elektronskih napravah, poseg v komunikacijsko zasebnost posameznika iz 37. člena Ustave.(25) To pomeni, da takšnih nosilcev podatkov ni mogoče pregledovati brez sodne odredbe.(26)
21. V obravnavani zadevi je preiskovalni sodnik na predlog policije z dne 10. 1. 2007 izdal odredbo za hišno preiskavo pritožnikovega stanovanja dne 12. 1. 2007, preiskava pa je bila izvedena 25. 2. 2007.(27) Iz predloga policije za izdajo hišne odredbe jasno izhaja, da želijo policisti pregledati zlasti trde diske računalnikov in morebitne druge nosilce podatkov. Preiskovalni sodnik je bil torej pri odločanju o tem, ali bo izdal odredbo ali ne, seznanjen z dejstvom, da bodo policisti pri hišni preiskavi zasegli računalniško opremo ter da jo bodo tudi pregledali. Navedeno je jasno razvidno tudi iz odredbe za hišno preiskavo, iz katere izhaja, da je izdana prav z namenom pregleda podatkov, shranjenih na trdem disku računalnika ter drugih nosilcih podatkov (CD in DVD). To pomeni, da je poseg v komunikacijsko zasebnost dovolil sodnik s sodno odredbo, kljub odsotnosti podrobnejše zakonske ureditve pa je policija v skladu z ustavnimi jamstvi pritožniku omogočila tudi, da je bil v obeh primerih, ko so pregledovali njegov računalnik, osebno navzoč. Glede na navedeno je izpodbijano stališče Vrhovnega sodišča v skladu z zahtevami iz drugega odstavka 37. člena Ustave. Odredba za hišno preiskavo je bila izdana prav z namenom zasega in pregleda elektronskih nosilcev podatkov, pritožnik pa je bil v obeh primerih pregledovanja računalnikov oziroma elektronskih podatkov tudi osebno navzoč. Po presoji Ustavnega sodišča zato s pregledom datotek na pritožnikovem računalniku njegova pravica do komunikacijske zasebnosti ni bila kršena.
22. Ob upoštevanju vseh navedenih argumentov kršitev varstva tajnosti pisem in drugih občil iz 37. člena Ustave ni podana, zato je Ustavno sodišče ustavno pritožbo zavrnilo.

23. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič - Horvat, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovali sodnici Jadek Pensa in Sovdat, ki sta dali odklonilni ločeni mnenji.

(1) IP-naslov je številka, ki natančno določa napravo, priključeno v internetno omrežje (kratica IP označuje Internet Protocol).
(2) V času pridobivanja podatkov o IP-naslovu ter o uporabniku tega IP-naslova (20. 2. 2006 in 7. 6. 2006) je veljal citirani ZKP, besedilo 149.b člena pa je ostalo nespremenjeno do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 91/11 – ZKP-K).
(3) IP-naslovi se dodeljujejo statično ali dinamično. Statična dodelitev IP-naslova pomeni stalno uporabo enega IP-naslova, dinamična dodelitev pa pomeni naključno dodelitev novega/drugačnega IP-naslova ob povezavi z internetnim omrežjem.
(4) Npr. v svojem mnenju o posredovanju podatkov o dinamičnih IP-naslovih policiji št. 0712-259/2009/2 z dne 11. 6. 2009, podobno pa tudi v apelu poslanskim skupinam z dne 4. 10. 2012, ki je dostopen na spletni strani , ter v mnenju št. 0712-1/2012/2854 z dne 4. 6. 2013.
(5) V postopku sprejemanja novega ZEKom-1 je bilo besedilo sedmega odstavka 166. člena nato opuščeno, zato spornega odstavka v veljavnem ZEKom-1 ni več.
(6) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 158).
(7) EKČP v 8. členu določa: "1. Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja. 2. Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi."
(8) MPDPP v 17. členu določa: "1. Nikomur se ne sme nihče samovoljno ali nezakonito vmešavati v zasebno življenje, v družino, v stanovanje ali dopisovanje ali nezakonito napadati njegovo čast in ugled. 2. Vsakdo ima pravico do zakonskega varstva pred takim vmešavanjem ali pred takimi napadi."
(9) Prim. sodbo v zadevi Malone proti Združenemu kraljestvu z dne 2. 8. 1984, točka 84; enako v sodbi v zadevi P. G. in J. H. proti Združenemu kraljestvu z dne 25. 9. 2001, točka 42.
(10) V citirani sodbi z dne 2. 12. 2008 se je ESČP ukvarjalo s primerom, ko je neznani storilec na spletnem portalu objavil oglas, v katerem se je lažno izdajal za 12-letnika, ki išče (spolni) stik z enako starimi ali starejšimi fanti, ki bi mu pokazali, "kako se stvari streže". Policija je podatek o uporabniku IP-naslova najprej zahtevala neposredno od operaterja, a neuspešno. Izdajo odredbe je nato zavrnilo tudi sodišče, ker za tovrstno kaznivo dejanje finska zakonodaja ni dopuščala posredovanja podatkov o uporabniku. Dejanski storilec tako ni bil nikoli odkrit.
(11) ESČP je v navedeni sodbi poudarilo, da sta svoboda govora in tajnost komunikacij sicer pomembni vrednoti, ki ju je treba spoštovati tudi na internetu, vendar pa ne moreta veljati absolutno. V primerih, kakršen je bil obravnavani, gre za zaščito telesne in duševne celovitosti mladoletnika, kar od države zahteva posebej odgovorno ravnanje in vzpostavitev sistema, ki bi posameznike uspešno odvračal od storitve kaznivih dejanj. Po presoji ESČP se morata zato v takšnih primerih svoboda govora in tajnost komunikacij umakniti zahtevi po preprečevanju kriminala in varstvu pravic posameznikov.
(12) Podrobneje prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13), točka 27.
(13) Podobno tudi G. Klemenčič v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev komentarja – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 522.
(14) To so t. i. prometni podatki, npr. o zadnjih opravljenih in neodgovorjenih klicih, ki so razvidni iz izpisa telefonskega spomina.
(15) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-25/95.
(16) To so npr. podatki, ki se nanašajo na usmerjanje, trajanje, čas ali obseg sporočila, uporabljeni protokol, lokacijo terminalske opreme pošiljatelja ali prejemnika, začetek, konec ali trajanje zveze in podobno. Prim. 25. točko 3. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/04), ki je veljal v času pridobivanja podatkov, smiselno enako pa prometne podatke opredeli tudi trenutno veljavni ZEKom-1 (45. točka 3. člena).
(17) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-3381/07 z dne 4. 3. 2010 (Uradni list RS, št. 25/10).
(18) V stroki se izraz "otroška pornografija" opušča in se vse bolj uveljavlja izraz "podobe ali materiali spolne zlorabe otrok". Glede na to, da so redna sodišča v tem postopku uporabljala izraz "otroška pornografija", enak izraz pa je uporabljen tudi v KZ, ga zaradi jasnosti uporablja tudi Ustavno sodišče v tej odločbi.
(19) Prim. tudi odločbo avstrijskega ustavnega sodišča št. B 1031/11 z dne 29. 6. 2012, v kateri se je sodišče ukvarjalo s primerom, ko je pritožnik klepetal v spletni klepetalnici (chatroom), pri tem pa je pri sogovorniku vzbudil sum na kaznivo dejanje. Sogovornik je podal ovadbo in policiji sporočil spletni naslov klepetalnice ter vzdevek (nickname) pritožnika. Policija je brez sodne odredbe pridobila najprej podatek o IP-naslovu, prek katerega je potekala komunikacija, nato pa tudi podatek o uporabniku (ime, priimek in naslov) tega IP-naslova. Sodišče je ob podobnih ustavnopravnih zahtevah, kot izhajajo iz drugega odstavka 37. člena Ustave, presodilo, da če varnostni organi zakonito pridobijo vsebino sporočila iz javnosti dostopne komunikacije ali iz komunikacije, ki je sicer za javnost zaprta, vendar jim je vsebino posredoval eden od udeležencev te komunikacije, taka komunikacija ni predmet varstva tajnosti sporočil.
(20) Tretji odstavek 149.b člena ZKP je določal: "Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, oziroma da se pripravlja kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki niso objavljeni v naročniških imenikih in o času, v katerem je tako sredstvo bilo oziroma je v uporabi, lahko policija od operaterja elektronskega komunikacijskega omrežja zahteva, da ji na njeno pisno zahtevo, tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, sporoči te podatke."
(21) Uporabnik oziroma nosilec pogodbe, sklenjene z operaterjem, je bil pritožnikov oče.
(22) Prvi odstavek 149.b člena ZKP je določal: "Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju elektronskega komunikacijskega omrežja, da mu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, kot so: številka ali druga oblika identifikacije uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, vrsta, datum, čas in trajanje klica oziroma druge elektronske komunikacijske storitve, količina prenešenih podatkov in kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena."
(23) Trditev pritožnika, da je policija iste podatke pridobila najprej z zaprosilom ter naknadno na podlagi odredbe, torej očitno ne drži.
(24) Z vprašanjem, ali med prometne podatke, torej okoliščine in dejstva, povezane s komunikacijo, spadajo tudi ime, priimek in naslov osebe, ki komunicira prek določenega, že znanega IP-naslova, se je ukvarjalo tudi avstrijsko ustavno sodišče. V že citirani odločbi št. B 1031/11 z dne 29. 6. 2012 je med drugim presodilo, da sme policija brez sodne odredbe pridobiti tudi informacijo o tem, kdo je uporabnik konkretno določenega IP-naslova.
(25) Prim. tudi G. Klemenčič v: L. Šturm (ur.), nav. delo, str. 543.
(26) Glede na hiter razvoj komunikacijske tehnologije to niso več zgolj računalniki, temveč različne elektronske naprave, na katerih je mogoče shranjevati podatke.
(27) Preiskovalna dejanja so se torej opravljala v času, ko ZKP še ni imel posebnih določb za pregled elektronskih naprav. Člena 219 a in 223 a sta bila namreč v zakonsko besedilo vnesena šele z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 77/09 – ZKP-J), ki je začel veljati 17. 10. 2009.