Številka: Up-690/10-13

Datum: 10. 5. 2012

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Danasa Vizgirde, Republika Litva, ki ga zastopa Roman Završek, odvetnik v Ljubljani, na seji 10. maja 2012

Sklep Vrhovnega sodišča št. IX Ips 16/2010 z dne 25. 3. 2010 se razveljavi in zadeva se vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.

1. Pritožnik izpodbija sklep, s katerim je Vrhovno sodišče zavrnilo njegovo zahtevo za izredno omilitev kazni. Zahtevo je vložil na podlagi dejstva, da že dlje časa živi v zunajzakonski skupnosti s slovensko državljanko in da se jima je rodil otrok, slovenski državljan. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje pri odmeri kazni upoštevalo tudi okoliščino, da je bil pritožnik oče (takrat) triletnega otroka, ki živi z materjo v Litvi. Zato po presoji Vrhovnega sodišča okoliščina, da je pritožnik ponovno postal oče, in sicer otroka, ki živi v Republiki Sloveniji in je slovenski državljan, kot okoliščina osebne narave, ki je upoštevna za odmero kazni, sama po sebi ni nova.
2. Pritožnik zatrjuje kršitve 14., 22., 53. in 54. člena Ustave. Zatrjuje, da mu stranska kazen izgona iz države onemogoča izvrševanje očetovske pravice, izvršitev kazni pa bi ga povsem odrezala od družine. To naj bi bilo v nasprotju z dolžnostjo države po varovanju družine, očetovstva in otrok. Meni, da bi Vrhovno sodišče moralo presojati primernost in zakonitost izrečene kazni z vidika 53. in 54. člena Ustave. Poleg tega je po oceni pritožnika stranska kazen izgona tujca iz države nesorazmeren ukrep in ne zasleduje cilja, ki bi bil nujno potreben zaradi varstva državnih interesov, ter ne upravičuje posega v varstvo družine.
3. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-690/10 z dne 19. 12. 2011 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju: ZUstS) je Ustavno sodišče o sprejemu ustavnih pritožb obvestilo Vrhovno sodišče.

4. Pritožnik nasprotuje stališču Vrhovnega sodišča, po katerem njegovo očetovstvo v Republiki Sloveniji ni nova okoliščina osebne narave, ki bi jo sodišče moralo upoštevati pri odločanju o izredni omilitvi stranske kazni izgona iz države, saj je sodišče že pri odmeri kazni upoštevalo, da je pritožnik oče (takrat) triletnega otroka, ki prebiva z materjo v Litvi. Po mnenju pritožnika je to stališče v neskladju z dolžnostjo države, da varuje družino, očetovstvo in otroke (53. in 54. člen Ustave). Glede na takšne trditve je Ustavno sodišče preizkusilo, ali izpodbijani sklep temelji na stališču, ki ni sprejemljivo z vidika 53. in 54. člena Ustave.
5. Pravica do družinskega življenja je varovana v 53., 54. in 56. členu Ustave. V skladu s tretjim odstavkom 53. člena Ustave država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere. Po prvem odstavku 54. člena Ustave imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Ta pravica se staršem lahko odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. Starši so torej tisti, ki so v prvi vrsti upravičeni in dolžni skrbeti za svoje otroke. Dolžnost staršev na drugi strani pomeni pravico otrok, da starši zanje skrbijo in jih vzgajajo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Ustave otroci uživajo posebno varstvo in skrb, uživanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin pa jim je zagotovljeno v skladu z njihovo starostjo in zrelostjo. S tem zadnjim Ustava opozarja na medsebojno prepletenost starševske skrbi in pravic otrok. Že umestitev teh določb v poglavje o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah pove, da se država v to razmerje med starši in otroki praviloma ne sme vmešavati. Za to, da bi bilo jamstvo vzajemne povezanosti med starši in otroki učinkovito, je država dolžna sprejeti tudi ukrepe, ki bodo omogočali dejansko vzpostavitev in varstvo teh razmerij.(1)
6. Ustavnosodna presoja temelji na izhodišču, da se je država zavezala k posebnemu varstvu družine in otrok. Ta zaveza izhaja tako iz Ustave (53., 54. in 56. člen) kot iz ratificiranih mednarodnih pogodb. Bistveni element pravice do družinskega življenja je vzajemno uživanje staršev in otrok v skupnosti. Država je zavezana sprejeti ukrepe, ki zagotavljajo dejanski obstoj družine in njeno varstvo, pri tem pa je dolžna v največji mogoči meri upoštevati otrokove največje koristi. Pravice in dolžnosti iz prvega odstavka 54. člena Ustave so namreč staršem dane v korist otroka.(2) Predpostavlja se, da so jih starši pripravljeni in sposobni uresničevati v korist otroka. Po Ustavi so pravice staršev do otroka enake (54. člen v zvezi z drugim odstavkom 14. člena Ustave). Iz tega izhaja, da so starši praviloma dolžni skrbeti za otroka skupaj tudi v primeru, če živijo ločeno.(3) Starši morajo imeti v postopkih, ki se nanašajo na razmerja med njimi in otroki, dovolj možnosti, da izrazijo svoje poglede in interese, da pristojni organ njihove izjave upošteva in da imajo možnost uporabiti dostopna pravna sredstva.(4)
7. Dolžnost države do posebnega varstva družine in otrok izhaja tudi iz ratificiranih mednarodnih pogodb, zlasti iz Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP). To konvencijo so države sklenile ob zavedanju, da mora otrok za poln in skladen razvoj svoje osebnosti odraščati v družinskem okolju, v vzdušju sreče, ljubezni in razumevanja. Otrok je po tej konvenciji obravnavan kot subjekt pravic, torej kot nosilec samostojnih, avtonomnih pravic, ki naj zagotovijo njegovo vsestransko varstvo. Gre za nov pristop k obravnavanju otrokovih pravic, ki ga države podpisnice uveljavljajo z ustreznimi zakonodajnimi, upravnimi in drugimi ukrepi. Po 3. členu KOP so države podpisnice zavezane, da pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki upoštevajo otrokove koristi kot glavno vodilo. Otroku naj zagotovijo takšna varstvo in skrb, kakršna sta potrebna za njegovo blaginjo, upoštevaje pravice in dolžnosti staršev, ki so zakonsko odgovorni za otroka. Države naj zagotovijo, da otrok ne bo proti volji staršev ločen od njih. To pomeni, da države podpisnice ne smejo določati ovir, ki bi staršem in otroku zmanjševale možnost osebnega stika, oziroma da morajo takšne ovire odpraviti, če obstajajo.(5) Tudi v primerih, v katerih je ločitev staršev od otrok neizogibna, sodi otrokova korist med bistvene okoliščine (prim. 9. člen KOP). Tudi Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list RS, št. 86/99, MP, št. 26/99 – MEKUOP) poudarja načelo varstva koristi otrok v vseh postopkih, ki zadevajo njihove pravice in koristi.
8. Pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja varuje tudi 8. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP).(6) Konvencijsko varstvo državi nalaga obveznost, da sprejme ukrepe, ki bodo zagotovili dejanski obstoj družine in njeno varstvo. Sem sodijo vsebinska pravila o tem, kako naj se uredijo izvrševanje starševske skrbi in ohranitev stikov med otrokom in starši, ki ne živijo skupaj, pa tudi postopkovna jamstva pri odločanju o teh vprašanjih. Omejitve pravice do družinskega življenja so dopustne le pod pogoji iz drugega odstavka 8. člena EKČP. V pravico do spoštovanja družinskega življenja lahko država poseže tudi s pravno ureditvijo vstopa, bivanja in izgona tujcev.(7) Pri izgonu tujcev zaradi storitve kaznivega dejanja Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v vsakem primeru posebej oceni, ali je ukrep skladen s pogoji iz drugega odstavka 8. člena EKČP. V tem okviru je ESČP izoblikovalo merila, ki jih upošteva pri presoji, ali je ukrep izgona nujen v demokratični družbi in ali je sorazmeren z zasledovanim ciljem.(8) ESČP poudarja (sklicujoč se na priporočilo Sveta Evrope), naj se tujci, ki že dolgo časa prebivajo v gostujoči državi in so bili v njej rojeni oziroma so v njej odraščali, pod nobenim pogojem ne izganjajo, za druge tujce (ki so se priselili kasneje oziroma kot odrasli), ki so izvršili kaznivo dejanje, pa naj velja enaka zakonodaja kot za državljane te države, pri čemer naj se izgon izreče le v primeru posebej resnih kaznivih dejanj, zaradi katerih bi bila lahko ogrožena varnost gostujoče države.(9) Odločitev sodišča je torej odvisna od okoliščin konkretnega primera, zlasti od teže storjenega kaznivega dejanja in povezanosti storilca z gostujočo državo. Pri storilcih t. i. »druge generacije«, ki so sicer tuji državljani, vendar so se šolali v gostujoči državi in imajo v tej državi tudi družinske in prijateljske vezi, ESČP praviloma oceni, da bi izgon pomenil kršitev 8. člena EKČP.
9. Za presojo obravnavane zadeve so pomembne tudi smernice, ki izhajajo iz pravnega reda EU. Listina Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 83, 30. 3. 2010, str. 389 – 403 – v nadaljevanju Listina) v 7. členu opredeljuje pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja.(10) Kakršno koli omejevanje uresničevanja te pravice mora biti predpisano z zakonom in mora spoštovati bistveno vsebino te pravice, ob hkratnem upoštevanju načela sorazmernosti (prim. prvi odstavek 52. člena Listine).(11) Z vidika vprašanj, ki jih odpira obravnavana zadeva, je še posebej pomembna Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic (UL L 158/77, 30. 4. 2004, str. 46 – 61 – v nadaljevanju Direktiva). Že v uvodu Direktive je poudarjeno, da je izgon državljanov Unije in njihovih družinskih članov zaradi javnega reda ali javne varnosti ukrep, ki lahko resno prizadene osebe, ki so se že resnično vključile v državo članico gostiteljico. Obseg takšnih ukrepov bi bilo zato treba omejiti v skladu z načelom sorazmernosti, s čimer bi se upoštevali stopnja vključenosti teh oseb, trajanje njihovega prebivanja v državi članici gostiteljici, njihova starost, zdravstveno stanje, družinske in ekonomske razmere ter vezi z njihovo državo izvora (triindvajseta uvodna izjava Direktive). Čim večja je stopnja vključenosti državljanov Unije in njihovih družinskih članov v državo članico gostiteljico, tem večja bi morala biti stopnja varstva pred izgonom (štiriindvajseta uvodna izjava Direktive). Iz prvega odstavka 28. člena Direktive, ki ureja varstvo pred izgonom, izhaja obveznost države članice gostiteljice, da pred sprejetjem odločbe o izgonu zaradi javnega reda ali javne varnosti upošteva še zlasti, koliko časa je oseba prebivala na njenem ozemlju, njeno starost, zdravstveno stanje, družinske in ekonomske razmere, socialno in kulturno vključenost v državo članico gostiteljico ter obseg njenih vezi z izvorno državo. V skladu z drugim odstavkom 28. člena Direktive država članica gostiteljica ne sme sprejeti odločbe o izgonu proti državljanom Unije ali njihovim družinskim članom – ne glede na državljanstvo –, ki imajo pravico do stalnega prebivališča na njenem ozemlju, razen iz resnih razlogov v zvezi z javnim redom ali javno varnostjo. Člen 33 Direktive ureja izgon kot kazen oziroma stransko kazen. Po prvem odstavku tega člena država članica gostiteljica lahko izda odredbo o izgonu kot kazen ali stransko kazen k zaporni kazni samo, kadar upošteva zahteve 27., 28. in 29. člena te direktive. Če se odredba o izgonu izvrši v več kot dveh letih po njeni izdaji, država članica preveri, ali posameznik dejansko in resnično predstavlja grožnjo za javni red ali javno varnost, in oceni, ali je prišlo do kakšnih pomembnih sprememb okoliščin po izdaji odredbe o izgonu (drugi odstavek 33. člena Direktive).
10. Z izpodbijanim sklepom je Vrhovno sodišče zavrnilo pritožnikovo zahtevo za izredno omilitev kazni.(12) Sprejelo je stališče, da je bilo očetovstvo pritožnika že upoštevano pri odmeri kazni, saj je imel pritožnik takrat triletnega otroka v Litvi, zato dejstvo, da je pritožnik ponovno postal oče, in sicer otroka, ki živi v Sloveniji in je slovenski državljan, ni nova okoliščina osebne narave, ki bi lahko vplivala na odločitev sodišča o izredni omilitvi kazni.(13) V praksi Vrhovnega sodišča je bilo sicer že sprejeto stališče, da je dejstvo, da se je obsojencu po pravnomočnosti sodbe rodil otrok, ki je slovenski državljan in ki s svojo materjo, tudi slovensko državljanko, živi v Sloveniji, pomembna nova okoliščina, ki bi, če bi obstajala že v času izrekanja sodbe, očitno vplivala na to, da bi bil obsojencu izrečen izgon iz države v krajšem trajanju, saj je z otrokovim rojstvom za obsojenca nastala pomembna nova obveza, stiki med starši in otroki pa so tudi ena od temeljnih pravic tako otrok kot tudi staršev.(14)
11. Vprašanje, ali so v obravnavani zadevi izpolnjeni pogoji za izredno omilitev kazni, sicer ne more biti predmet ustavnosodne presoje. Presoditi pa je treba, ali je Vrhovno sodišče s stališčem, ki ga je sprejelo v izpodbijanem sklepu, nedopustno poseglo v pritožnikovo pravico do družinskega življenja (53., 54. in 56. člen Ustave). Presojo tega vprašanja Ustavno sodišče opravi po t. i. Schumannovi formuli.(15) V tem okviru mora Ustavno sodišče presojati stališče sodišča na enak način, kot bi presojalo ustavnost zakona, ki bi izrecno določil normo z vsebino, kot jo je s svojo razlago dalo Vrhovno sodišče.
12. Ustavno sodišče mora presoditi, ali je stališče, po katerem očetovstvo pritožnika v Republiki Sloveniji ni nova okoliščina osebne narave, ki bi jo sodišče moralo upoštevati pri odločanju o izredni omilitvi stranske kazni, ker je sodišče že pri odmeri kazni upoštevalo, da je pritožnik oče (takrat) triletnega otroka, ki prebiva v Litvi, v skladu s človekovo pravico do družinskega življenja. Upoštevajoč stališča, sprejeta v ustavnosodni presoji in praksi ESČP (prim. 5. do 8. točko obrazložitve te odločbe), takšno stališče Vrhovnega sodišča posega v človekovo pravico, varovano v 53., 54. in 56. členu Ustave. Očetovstvo namreč je nova okoliščina, ker je nastala v Republiki Sloveniji po pravnomočnosti obsodilne sodbe.
13. Pri presoji ustavne dopustnosti takšnega posega je treba izhajati iz stališč, sprejetih v ustavnosodni presoji in praksi ESČP, pa tudi iz smernic, ki jih narekuje pravni red Evropske unije. Eden od legitimnih ciljev, ki dopuščajo vmešavanje države v izvrševanje pravice do družinskega življenja, je zagotovitev javne varnosti oziroma preprečitev nereda ali zločina (prim. drugi odstavek 8. člena EKČP). Odreditev izgona osebe zaradi javnega reda ali javne varnosti dopušča tudi pravni red Evropske unije, pri čemer pa določa jasne pogoje, ob katerih država članica gostiteljica lahko izda odločbo o izgonu (prim. 28. in 33. člen Direktive). Tudi cilj zakonske ureditve, ki je omogočala izrek stranske kazni izgona tujca iz države (40. člen KZ), je bil v zagotovitvi javne varnosti oziroma v preprečitvi nereda ali zločina.(16)
14. Ob sicer legitimnem cilju zagotavljanja javne varnosti oziroma preprečevanja nereda in zločina, ki ga država zasleduje pri izrekanju in izvrševanju ukrepa izgona osebe iz države, je treba upoštevati, da je država zavezana k posebnemu varstvu družine in otrok. Ta zaveza izhaja tako iz Ustave (53., 54. in 56. člen) kot tudi iz ratificiranih mednarodnih pogodb (EKČP, KOP). Tako po praksi ESČP kot po pravu Evropske unije je izgon osebe iz države zaradi zagotovitve javnega reda ali javne varnosti dopusten le ob spoštovanju načela sorazmernosti. Čim večja je stopnja vključenosti osebe in njenih družinskih članov v državo članico gostiteljico, tem večja mora biti stopnja varstva pred izgonom. Od tod izhaja obveznost držav gostiteljic, da pred sprejetjem odločbe o izgonu zaradi javne varnosti upoštevajo nekatere pomembne okoliščine (zlasti čas prebivanja osebe na njihovem ozemlju, njeno starost, zdravstveno stanje, družinske in ekonomske razmere, socialno in kulturno vključenost v državo gostiteljico ter obseg njenih vezi z izvorno državo). Ko gre za izgon kot kazen oziroma stransko kazen, je država dolžna preveriti tudi, ali posameznik dejansko in resnično predstavlja grožnjo za javni red ali javno varnost, in oceniti, ali je prišlo do kakšnih pomembnih sprememb okoliščin po izdaji odredbe o izgonu (drugi odstavek 33. člena Direktive).
15. Izredna omilitev kazni je izredno pravno sredstvo, ki sodišču omogoča naknadno presojo okoliščin, ki jih ob izreku stranske kazni izgona osebe iz države ni bilo ali so bile, pa sodišče zanje ni vedelo, ki pa bi očitno pripeljale do milejše obsodbe. Glede na kriterije, ki jih je izoblikovalo ESČP ob presoji primerov izgona tujcev iz držav gostiteljic zaradi izvršenih kaznivih dejanj (glej 8. točko obrazložitve te odločbe) in ki izhajajo tudi iz pravnega reda Evropske unije (28. in 33. člen Direktive), mora sodišče tako pri izreku stranske kazni izgona tujca iz države kot tudi pri odločanju o zahtevi za izredno omilitev te kazni upoštevati določene okoliščine osebne narave in paziti na to, da s svojo odločitvijo ne poseže prekomerno v vsebino pravice do družinskega življenja, katere bistvo je vzajemno uživanje staršev in otrok v skupnosti. Stališče Vrhovnega sodišča, po katerem očetovstvo pritožnika v Republiki Sloveniji ni nova okoliščina osebne narave, ki bi jo sodišče moralo upoštevati pri odločanju o izredni omilitvi stranske kazni, odreka potrebnost presoje vseh upoštevnih okoliščin z vidika sorazmernosti posega v pravico do družinskega življenja. Zato krši pravico pritožnika, varovano s 53., 54. in 56. členom Ustave. To stališče hkrati pomeni tudi kršitev pravice do družinskega življenja, ki jo uživa njegova hči, ki prebiva v Republiki Sloveniji in je slovenska državljanka. Dolžnost države do posebnega varstva otrok namreč zavezuje tudi sodišče, ki mora pri odločanju v vsakem konkretnem primeru v največji mogoči meri upoštevati in zavarovati koristi otroka.(17)
16. Ker izpodbijani sklep temelji na stališču, za katero je Ustavno sodišče presodilo, da ni v skladu s pravico do družinskega življenja (53., 54. in 56. člen Ustave), je Ustavno sodišče ta sklep razveljavilo in zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.
17. Predloga pritožnika za presojo ustavnosti 379. člena KZ-1 Ustavno sodišče ni štelo kot pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti navedene zakonske določbe. Ustavno sodišče bi lahko na podlagi drugega odstavka 59. člena ZUstS sámo začelo postopek za oceno ustavnosti te zakonske določbe, če bi ocenilo, da je to potrebno zaradi odločitve o ustavni pritožbi.

18. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: podpredsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodnik dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, dr. Etelka Korpič - Horvat, Jasna Pogačar in dr. Jadranka Sovdat. Sodnik Jan Zobec je bil pri odločanju v tej zadevi izločen. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo s petimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Deisinger.

(1) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 169).
(2) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-312/00 z dne 23. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 42/03, in OdlUS XII, 39). V tej odločbi je Ustavno sodišče ugotovilo protiustavnost prvega odstavka 105. člena ter prvega in drugega odstavka 114. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih – v nadaljevanju ZZZDR (tj. zakonskih določb, ki niso omogočale skupne vzgoje in varstva otrok oziroma skupnega izvrševanja roditeljske pravice v primeru ločenega življenja staršev). Hkrati je razveljavilo prvi odstavek 106. člena in četrti odstavek 114. člena ZZZDR. Glede drugega odstavka 106. člena, 107. člena in tretjega odstavka 114. člena ZZZDR je ugotovilo, da niso v neskladju z Ustavo.
(3) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-50/94 z dne 22. 1. 1998 (OdlUS VII, 99). V tej zadevi sta bili predmet ustavnosodne presoje sodba Vrhovnega sodišča in odločba Ministrstva za notranje zadeve, s katero je bila pritožniku zavrnjena vloga za sprejem v državljanstvo po 40. členu Zakona o državljanstvu Republike Slovenije. V tej odločbi je Ustavno sodišče poudarilo, da zgolj dejstvo, da eden izmed staršev ni sprejet v državljanstvo Republike Slovenije, praviloma še ne pomeni ločitve družinskih članov. Ker pa veljavni pravni red na državljanstvo navezuje vrsto pravic, lahko taka odločitev bistveno poslabša možnosti za svoboden osebnostni razvoj otrok in drugih družinskih članov ter ogrozi enotnost družine.
(4) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 169).
(5) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-53/93 z dne 9. 3. 1995 (Uradni list RS, št. 21/95, in OdlUS IV, 22).
(6) Člen 8 EKČP določa: »(1) Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja. (2) Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.«
(7) Prim. M. Končina Peternel v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev komentarja – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 898.
(8) Prim. zadevi Boultif proti Švici (sodba z dne 2. 8. 2001) in Moustaquim proti Belgiji (sodba z dne 18. 2. 1991), v katerih je ESČP ugotovilo kršitev pravice iz 8. člena EKČP. Odločitev je sprejelo na podlagi naslednjih meril:
– narava in resnost kaznivega dejanja, ki jih je zagrešil pritožnik,
– dolžina oziroma čas prebivanja v državi, iz katere naj bi bil pritožnik izgnan,
– upoštevanje časa, ki je minil od kaznivega dejanja, in vedenje storilca v tem času,
– narodnost vpletenih oseb,
– pritožnikova družinska situacija (npr. trajanje zakonske zveze) in drugi dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja,
– ali je zakonec oziroma partner vedel za kaznivo dejanje v času, ko se je odločal za skupno življenje,
– ali obstajajo skupni otroci in njihova starost,
– resnost težav, s katerimi bi se v primeru izgona moral soočiti partner, čeprav dejstvo, da se bo soočil z določenimi težavami, samo po sebi ne izključuje izgona. Ob upoštevanju navedenih kriterijev je ESČP v zadevi Boultif proti Švici odločilo, da je bil ukrep izgona sicer zakonit in da je zasledoval legitimen cilj (preprečitev nereda in zločina), vendar pa ni bil sorazmeren, saj je pritožnik v času, ko so mu zavrnili podaljšanje dovoljenja za bivanje, predstavljal le omejeno nevarnost za javni red. ESČP je v zadevi Maslov proti Avstriji (sodba z dne 23. 6. 2008) navedena merila dopolnilo še z dvema kriterijema: (1) interes in dobrobit otrok, zlasti njihove morebitne težave, s katerimi bi se morali soočiti zaradi izgona pritožnika, ter (2) trdnost socialnih, kulturnih in družinskih vezi v državi gostiteljici in v državi, kamor bo pritožnik izgnan. Tudi v tej zadevi je ESČP ugotovilo kršitev 8. člena EKČP.
(9) Prim. zadevo Üner proti Nizozemski (sodba z dne 18. 10. 2006). ESČP je v tej zadevi odločilo, da ni kršitve 8. člena EKČP.
(10) Člen 7 Listine se glasi: »Vsakdo ima pravico do spoštovanja njegovega zasebnega in družinskega življenja, stanovanja in občevanja.«
(11) Člen 52 Listine določa obseg pravic in načel ter način njihove razlage. Ob upoštevanju načela sorazmernosti so omejitve pravic in svoboščin, ki jih priznava Listina, dovoljene samo, če so potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali če so potrebne zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih (prvi odstavek 52. člena Listine). V skladu s tretjim odstavkom 52. člena sta vsebina in obseg pravic, ki so zajete tako v Listini kot v EKČP, enaka, to pa ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. Člen 53 Listine pa določa, da se nobena določba Listine ne sme razlagati kot omejevanje ali zoževanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih, na svojem področju uporabe, priznavajo pravo Unije, mednarodno pravo in mednarodni sporazumi, katerih pogodbenica je Unija ali vse države članice, predvsem EKČP ter ustave držav članic.
(12) V skladu s 417. členom Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/07 – uradno prečiščeno besedilo, 68/08 in 77/09 – v nadaljevanju ZKP) je omilitev pravnomočno izrečene kazni dovoljena, če se po pravnomočnosti sodbe pokažejo okoliščine, ki jih ni bilo, ko se je sodba izrekala, ali so bile, pa sodišče zanje ni vedelo, ki pa bi očitno pripeljale do milejše obsodbe.
(13) Pritožnik je bil leta 2002 pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje ropa po tretjem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 213. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju KZ) in za kaznivo dejanje prikrivanja po prvem odstavku 221. člena v zvezi s 25. členom KZ, pri čemer mu je bila izrečena enotna kazen 8 let in 4 mesece zapora ter stranska kazen izgona tujca iz države v trajanju 10 let. Pritožnik je bil 1. 7. 2007 pogojno odpuščen s prestajanja zaporne kazni, pri čemer je pogojni odpust trajal do 1. 9. 2010, stranska kazen pa se bo iztekla 1. 9. 2017.
(14) Prim. sodbo št. IX Ips 70/1996 z dne 12. 11. 1996, v kateri je bil obsojencu poleg zaporne kazni po tedaj veljavnem kazenskem zakoniku izrečen tudi varnostni ukrep izgona tujca za dobo dveh let. Obsojeni je vložil zahtevo za izredno omilitev kazni, saj se mu je po pravnomočnosti sodbe rodil otrok, ki je bil slovenski državljan in je stalno prebival v Sloveniji s svojo materjo, prav tako slovensko državljanko.
(15) Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-2595/08 z dne 23. 9. 2010 (Uradni list RS, št. 86/10).
(16) Z uveljavitvijo Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/08 – v nadaljevanju KZ-1) je bila stranska kazen izgona tujca iz države ukinjena. Za primere, ko je bila izrečena stranska kazen izgona tujca iz države po 40. členu KZ pred uveljavitvijo KZ-1, pa 379. člen KZ-1 določa, da se ta kazen zoper obsojenca izvrši tudi po začetku veljavnosti KZ-1. Prim. Poročevalec DZ z dne 17. 1. 2008.
(17) Kot izhaja iz prakse ESČP, vsaka morebitna kršitev pravice staršev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja posredno pomeni tudi kršitev pravice otroka, varovane v 8. členu EKČP. Prim. S. Chouldhry, J. Herring, European Human Rights and Family Law, Hart Publishing, Oxford and Portland 2010, str. 215 in nasl.