Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti in zakonitosti, začetem na pobudo družbe Aktim, analiza, kontrola, tehnologije, inženiring in materiali v cestogradnji, d.o.o., Ljubljana, ki jo zastopa direktor Danijel Mejak,

na seji dne 14. novembra 2002

1. Postopek za preizkus pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti 5. točke prvega odstavka 19. člena in prve alinee prvega odstavka 45. člena zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 24/97 in 78/99) se ustavi.
2. Tretji odstavek 23. člena zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in 90/99, popr.) ni v neskladju z ustavo.
3. Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 8. točke 3. člena in 1. točke prvega odstavka 4. člena odredbe o obvezni vsebini razpisne in ponujene dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97, 63/97 in 84/99) se zavrne.

1. Družba Aktim je dne 14. 6. 2000 vložila pobudo za oceno ustavnosti in zakonitosti 5. točke prvega odstavka 19. člena in prve alinee prvega odstavka 45. člena zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju: ZJN) ter 8. točke 3. člena in 1. točke prvega odstavka 4. člena odredbe o obvezni vsebini razpisne in ponujene dokumentacije (v nadaljevanju: odredba). Izpodbijala je tudi 7. in 8. točko razpisnih pogojev z navodili ponudnikov Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: DARS) za SKLOP I, ki se nanašajo na javni razpis “Izvedba zunanje kontrole pri gradnji avtocest in navezovalnih cest na avtoceste v Republiki Sloveniji za obdobje 2002 do 2004” (Uradni list RS, št. 19/00). Dne 23. 5. 2001 je pobudo v delu, ki se nanaša na 5. točko prvega odstavka 19. člena in prvo alineo prvega odstavka 45. člena ZJN umaknila, hkrati pa jo je razširila na tretji odstavek 23. člena zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (v nadaljevanju: ZRPJN). Hkrati pobudnica (z isto vlogo) zatrjuje, da zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 – v nadaljevanju ZJN-1) ne vsebuje več širokih in nedefiniranih pooblastil za predpisovanje meril, kot sta jih dopuščala 19. in 45. člen ZJN.
2. Pobudnica izpodbija tretji odstavek 23. člena ZRPJN, ker naj bi bil v nasprotju s prvim odstavkom 23. člena in s 157. členom ustave. Po mnenju pobudnice naj bi tretji odstavek 23. člena ZRPJN preprečeval sodno varstvo ponudnikom, ki sodelujejo v omejenem postopku v smislu 2. točke prvega odstavka 17. člena ZJN-11, s čimer naj bi bila kršena pravica do sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena ustave. Izpodbijani člen naj bi bil tudi v nasprotju s 157. členom ustave, po katerem mora biti zagotovljeno sodno varstvo zoper vsak dokončni posamični akt, in sicer zato, ker naj bi odrekal pravno varstvo in preizkus zakonitosti odločitve Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) kot državnega organa.
3. Pobudnica je s prvotno vlogo izpodbijala citirani določbi odredbe, ker naj bi bili v nasprotju s 74. členom ustave, v dopolnitvi pobude z dne 23. 5. 2001 pa je pobudnica iz vsebinsko enakih razlogov izpodbijala določbi odredbe, ker naj bi bili v nasprotju tudi z 2. in s 14. členom ustave. Določbi odredbe naj bi bili v nasprotju s 74. členom, ker naj bi bila naročniku javnega naročila prepuščena popolna avtonomija pri izdelavi meril, ki bodo uporabljena pri ocenjevanju ponudb, na ta način pa naj bi naročniki s pretirano strogimi pogoji omejevali mala podjetja pri nastopanju na trgu, kar naj bi pomenilo kršitev svobodne gospodarske pobude. Razpisni pogoji naj bi bili sicer za vse enaki, vendar naj bi bili sestavljeni tako, da so krojeni po meri vnaprej izbranemu ponudniku, zato naj takšni pogoji ne bi bili tekmovalne, marveč izločevalne narave. S tem, ko naj bi se naročniku dala možnost, da sam predpisuje merila po meri določenega ponudnika, takšna ureditev po mnenju pobudnice dopušča arbitrarno obravnavo pobudnikov, kar naj bi pomenilo kršitev načel pravne države (2. člen ustave) in kršitev načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena ustave).
4. Pobudnica meni, da za pobudo izkazuje pravni interes s tem, ko ji je Državna revizijska komisija zavrnila zahtevek za revizijo v postopku oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za izvedbo zunanje kontrole pri gradnji avtocest in navezovalnih cest na avtoceste v Republiki Sloveniji za obdobje 2000 do 2004. Po mnenju pobudnice so nekatera postavljena merila naročnika javnega naročila (DARS) nezakonita (npr. pridobitev certifikata ISO 9001 ali SIST EN 45001, ker tega pogoja ne zahteva noben tehnični predpis), nekatera sploh niso v povezavi s predmetom javnega naročila (npr. možnost najema kredita, ker naj bi ga ponudnica sploh ne potrebovala), nekatera pa so pretirano stroga (npr. redna zaposlitev šestih diplomiranih inženirjev gradbeništva).
5. Državni zbor v odgovoru z dne 9. 11. 2001 navaja, da pobudnica nima prav, ko trdi, da sodno varstvo zoper odločitev Državne revizijske komisije ni zagotovljeno. Po tretjem odstavku 23. člena ZRPJN naj bi bilo sodno varstvo izrecno zagotovljeno in sicer ima ponudnik možnost, da pred pristojnim sodiščem zahteva povrnitev škode od naročnika. Smiselno enaki mnenji sta v postopku podali tudi vlada in Državna revizijska komisija. Glede izpodbijanih določb odredbe vlada v mnenju z dne 1. 8. 2000 navaja, da v ZJN-1 in odredbi primeroma določeni elementi za ocenjevanje ponudb oziroma usposobljenosti niso v nasprotju z ustavnimi določbami, ker naročnike omejujejo načela, sprejeta v ZJN-1, in da lahko ponudnik, če meni, da so elementi razpisne dokumentacije diskriminacijski, v zahtevku za revizijo zahteva, naj jih naročnik spremeni skladno z določbami ZRPJN. Državna revizijska komisija v mnenju z dne 16. 11. 2001 in z dne 21. 1. 2002 v zvezi s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN navaja, da je bil ZRPJN sprejet v skladu z direktivami Evropske unije na področju pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil. Sodno varstvo je s takšno ureditvijo, kot je določena v 23. členu ZRPJN, zajamčeno tudi v primeru, ko ponudnik ne bi bil zadovoljen z odločitvijo Državne revizijske komisije, s tem da je omejena le na odškodninske zahtevke. Določbo izpodbijanega člena ZRPJN, po kateri zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, je treba razumeti po eni strani tako, da je Državna revizijska komisija poseben, samostojen in neodvisen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopka, po drugi strani pa vložitev tožbe ne zadrži sklenitve pogodbe med naročnikom in ponudnikom. Takšna ureditev po mnenju Državne revizijske komisije izhaja iz same narave javnih naročil in je v skladu z načelom hitrosti revizijskega postopka ter primerljiva z ureditvijo, ki velja v Evropski uniji.2

6. Ker je pobudnica z vlogo z dne 23. 5. 2001 pobudo glede presoje ustavnosti 5. točke prvega odstavka 19. člena in prve alinee prvega odstavka 45. člena ZJN umaknila, je ustavno sodišče postopek za preizkus pobude v tem delu ustavilo (1. točka izreka).
7. Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-169/00 z dne 13. 7. 2000 pobudo v delu, ki se je nanašala na oceno ustavnosti in zakonitosti 7. in 8. točke razpisnih pogojev z navodili ponudnikom DARS za izvedbo zunanje kontrole kakovosti pri SKLOPU I razpisanih del (Uradni list RS, št. 19/00), zavrglo.
8. Ustavno sodišče je v preostalem delu pobudo sprejelo in glede na izpolnjene pogoje po četrtem odstavku 26. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.

9. Tretji odstavek 23. člena ZRPJN določa, da zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika. ZRPJN ureja pravno varstvo ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov javnega naročanja, določa organe, pristojne za varstvo pravic, in postopek pred temi organi (1. člen ZRPJN). Po 9. členu ZRPJN lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila zaradi ravnanja naročnika povzročena škoda. Zahtevek za revizijo lahko ponudnik vloži v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila in zoper vsako ravnanje naročnika, razen če ZJN-1 ali ZRPJN ne določata drugače (prvi odstavek 12. člena ZRPJN). Tako lahko do naročnikove izbire ponudnika vsak upravičenec, ki meni, da so merila diskriminacijska oziroma kako drugače v nasprotju z zakonom, od naročnika zahteva, da merila uskladi z zakonom oziroma da jih oblikuje v skladu z zakonskimi načeli. Po izbiri ponudnika upravičenec ne more izpodbijati meril, lahko pa se zahtevek za revizijo nanaša na njihovo nepravilno uporabo (10. člen ZRPJN). Po 4. členu ZRPJN pravno varstvo ponudnikov izvaja Državna revizijska komisija kot poseben, neodvisen in samostojen državni organ nadzora. Pravna posledica vložitve zahteve za revizijo je, da mora naročnik prenehati z vsemi aktivnostmi v postopku oddaje javnih naročil, že sprejete odločitve naročnika pa se zadržijo (11. člen ZRPJN). V postopku se uporabljajo postopkovne določbe zakona o pravdnem postopku, če ZRPJN ne določa drugače.
10. Kot pravni pojem so javna naročila celota pravnih dejanj, s katerimi država in drugi uporabniki proračunskih sredstev pridobivajo blago oziroma se oskrbujejo s storitvami. Kljub temu, da lahko pri javnih naročilih nastopajo kot pogodbene stranke tudi država in njeni organi, ne gre za izvajanje oblastne funkcije. Država in drugi uporabniki proračunskih sredstev nastopajo kot stranke v premoženjskopravnih razmerjih, za katera veljajo temeljna načela premoženjskega, zlasti obligacijskega prava.3 Ta so podrobneje urejena v ZJN-1, ki določa ravnanja tako naročnikov kot tudi ponudnikov. Po eni strani varuje ponudnika, po drugi strani pa omejuje naročnika pred samovoljnim ravnanjem. Natančno določen postopek oddaje javnega naročila in s tem povezana pravila preprečujejo naročniku, da bi samovoljno spreminjal merila za izbiro. V postopku za oddajo javnih naročil veljajo načela gospodarnosti, učinkovitosti ter transparentnosti porabe javnih sredstev, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravnosti ponudnikov. Obsežne, stalne in raznovrstne potrebe, ki v pretežni meri služijo tudi nemotenemu izvrševanju javnih služb, so za nemoteno funkcioniranje države in oskrbo z javnimi dobrinami, ki je mnogokrat ustavnopravno varovan cilj (varstvo okolja, socialno varstvo, zdravstveno varstvo ipd.), bistvenega pomena. Pri tem ni zanemarljivo, da je tudi poraba proračunskih sredstev vezana na določeno časovno obdobje. Oddaja in izvedba javnih naročil morata biti zato hitra in učinkovita. Temu cilju mora služiti tudi postopek oddaje javnih naročil.
11. Narava in cilj javnih naročil pa vplivata tudi na postopek revizije, ki ga vodi Državna revizijska komisija. V prvem odstavku 3. člena ZRPJN so posebej poudarjena načela zakonitosti, hitrosti, dostopnosti in učinkovitosti. Poseg državnega organa v civilnopravno razmerje sicer vnaša v postopek revizije javnih naročil tudi javnopravne (oblastne) elemente. Vendar se javnopravna narava odraža zgolj v tem, da se z odločitvijo Državne revizijske komisije nadzoruje zakonita, racionalna in transparentna poraba proračunskih sredstev, ne da bi njena odločitev neposredno vplivala na sklenitev pogodbe s konkretnim ponudnikom. O tem odloča naročnik sam. Državna revizijska komisija pri tem skrbi le za zakonitost oddaje in varuje enakopraven položaj ponudnikov.
12. Odločitev Državne revizijske komisije v postopku revizije nima značaja posamičnega akta, s katerim bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnikov. Izpodbijane ureditve zato ni mogoče presojati po prvem odstavku 157. člena ustave, kar pomeni, da je pobudničin očitek v tej smeri neutemeljen. Ker pa o reviziji postopka javnega naročanja odloča Državna revizijska komisija kot državni organ, se zastavlja vprašanje, ali je treba njene odločitve šteti za posamična dejanja oziroma akte, za katere bi se moral uporabljati drugi odstavek 157. člena ustave. Določba drugega odstavka 157. člena ustave je subsidiarne narave. Po njej je upravni spor dopusten le, če ni zagotovljeno kakšno drugo sodno varstvo. V kakšnem postopku se bo uresničevala pravica do sodnega varstva, je v zakonodajalčevi prosti izbiri. Določba 157. člena ustave namreč ne preprečuje možnosti, da se zoper odločitve državnih organov (tudi zoper upravne odločbe) sodno varstvo zagotavlja v kakšnem drugem (npr. pravdnem) postopku ali v postopku pred drugim (npr. socialnim) sodiščem in v obsegu, ki ustreza naravi pravnega razmerja. ZRPJN določa drugačno sodno varstvo, zato je trditev pobudnice o kršitvi drugega odstavka 157. člena ustave neutemeljena. Moralo pa je ustavno sodišče presoditi, ali je zakonodajalec s tem, ko je sodno varstvo, zagotovljeno v civilnem pravdnem postopku, omejil le na povračilo škode, posegel v ustavno pravico do sodnega varstva po 23. členu ustave, kakor zatrjuje pobudnica.
13. Pravica do sodnega varstva iz 23. člena ustave načeloma vsebuje splošno zahtevo, da mora biti zagotovljeno sodno varstvo polne jurisdikcije, kar pomeni, da mora imeti sodišče možnost, da izpodbijano odločitev nesodnega organa (Državne revizijske komisije) tudi razveljavi. ZRPJN ne zagotavlja takšnega sodnega varstva. V že navedenem tretjem odstavku 23. člena je urejeno le sodno varstvo v obliki zahteve za povrnitev škode. S takšno ureditvijo je zakonodajalec posegel v pravico do (polnega) sodnega varstva iz 23. člena ustave. Glede na navedeno je moralo ustavno sodišče presojati, ali je omejitev sodnega varstva v skladu s tretjim odstavkom 15. člena ustave, to je, ali za omejitev obstaja legitimen cilj in ali je omejitev v skladu z načelom sorazmernosti (to načelo je ustavno sodišče že večkrat uporabilo, tako npr. v odločbi št. U-I-137/93 z dne 2. 6. 1994, Uradni list RS, št. 42/94, OdlUS III, 62). Poseg v pravico do (polnega) sodnega varstva je v skladu s tem načelom, če je nujen, primeren in sorazmeren v ožjem pomenu.
14. Namen omejitve je legitimen, če z njo zakonodajalec varuje neko ustavnopravno varovano dobrino (pravice drugih oziroma javno korist). Da z obravnavano omejitvijo zakonodajalec zasleduje tak cilj, izhaja že iz dosedanje obrazložitve (zlasti točki 10 in 11). Polno sodno varstvo v postopkih oddaje javnih naročil, ki bi omogočalo tudi sankcijo razveljavitve odločitve (o izbiri ponudnika) oziroma ki bi omogočalo odlog sklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom do dokončne odločitve v sodnem postopku, bi po presoji ustavnega sodišča lahko privedlo do tega, da bi bilo ogroženo nemoteno delovanje države, zlasti pa tudi oskrba z javnimi dobrinami, ki jih je država dolžna zagotavljati v večini primerov že na podlagi ustave. Zahteva po hitrosti postopka oddaje javnih naročil, izplačilo proračunskih sredstev vezanih na določeno časovno obdobje, nemožnost, da bi se dobavljeno blago ali opravljena storitev izvedla šele po zaključku sodnega postopka, so torej razlogi, ki glede na namen javnih naročil upravičujejo nujnost posega. Ureditev, po kateri bi ponudnikom bilo omogočeno polno sodno varstvo, bi izničila pomen in učinkovitost tega postopka.Takšen zakonodajalčev ukrep ustavno sodišče ocenjuje tudi kot primeren, saj upošteva premoženjskopravno naravo razmerja med naročnikom in ponudnikom. Predpisano sodno varstvo namreč ustreza sodnemu varstvu, ki je v civilnopravnih razmerjih zagotovljeno pri vabilu k stavljanju ponudb (24. člen obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/01 – OZ). Zato zagotovitev zgolj odškodninske sankcije tudi ne more pomeniti prekomernega posega v pravico pobudnice do polnega sodnega varstva. Tehtanje njenih premoženjskih interesov na eni strani, na drugi pa varstvo javne koristi, pokaže, da je omejitev pravice do sodnega varstva v razumnem sorazmerju s ciljem, ki ga zakonodajalec s postopkom oddaje javnih naročil zasleduje. Zato je poseg sorazmeren tudi v ožjem pomenu besede. Izpodbijana določba tretjega odstavka 23. člena ZRPJN tako po presoji ustavnega sodišča ni v neskladju s 23. členom ustave (2. točka izreka).

15. Prehodna določba druge alinee drugega odstavka 132. člena ZJN-1 določa, da se odredba do izdaje novega podzakonskega predpisa, kolikor ni v nasprotju z ZJN-1, uporablja še naprej. Odredba v 8. točki 3. člena določa, da morajo navodila ponudnikom vsebovati tudi način ocenjevanja ponudb ter merila in postopke, ki se nanašajo na ugotavljanje in ocenjevanje usposobljenosti ponudnikov, v 1. točki prvega odstavka 4. člena pa, da mora predložena dokumentacija za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov vsebovati vsa potrebna dokazila o izpolnjevanju pogojev za izvedbo pogodbe. Odredba tako le podrobneje predpisuje sestavne dele razpisne dokumentacije iz 23. člena ZJN-1. Pobudnica navaja, da novi ZJN-1 ne vsebuje več tako širokih in nedefiniranih pooblastil naročnika, kot je to določal ZJN. Ker se odredba uporablja le, kolikor ni v nasprotju z ZJN-1, je ustavno sodišče pobudo v tem delu kot očitno neutemeljeno zavrnilo, ne da bi se pri tem spuščalo v presojo, ali ima pobudnica za izpodbijanje odredbe, glede na njeno nesodelovanje v postopku javnega naročanja, sploh pravni interes (3. točka izreka).

16. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi tretjega odstavka 28. člena, 21. člena in drugega odstavka 26. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnica Wedam Lukić je dala pritrdilno ločeno mnenje.

1 Prvi odstavek 17. člena ZJN-1: “Postopki za oddajo javnih naročil so:
1. odprti postopek,
2. omejeni postopek,
3. postopek s pogajanji.”

2 Direktivi Evropske komisije 92/13/EEC in 89/665/EEC.

3 Zabel, Pravo javnih naročil, GV, Ljubljana 1997, str. 12 in nasl.